- 【实证研究】“逾期索赔失权”条款的适用
- 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下简称《2017版施工合同》）通用合同条款19.1约定，“承包人认为有权得到追加付款和/或延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书…承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和/或延长工期的权利…”，该条款即为“逾期索赔失权”条款。司法实务中，法院出于公平原则及保护施工人的考虑，经常无视施工合同中约定的“逾期索赔失权”条款[1]。但《建设工程司法解释（二）》[2]出台后，在第6条第2款[3]一定程度上认可了逾期索赔失权的规则，但该条解释仍有不合理及需进一步明确之处，在适法过程中仍存在困难。有鉴于此，本文拟通过梳理、分析各级人民法院裁判案例，考察司法实务中对“逾期索赔失权”条款的裁判规则，并梳理法院适用《建设工程司法解释（二）》第6条的现状。在司法数据基础上，本文再从索赔的请求权基础入手，通过厘清索赔期限的法律性质、界定索赔期限的制度价值，论证索赔期限的正当性，并对《建设工程司法解释（二）》第6条的适用提出我们的建议。
一、问题的提出
二、司法案例的裁判观点与分析
（一）裁判案例我们以“威科先行·法律信息库”作为数据来源，将检索方式设置为“高级检索”，检索条件限定如下：关键词分别为：①“追加付款”；②“‘索赔 丧失’~100”；③“‘索赔 失权’~100”；④ “承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延”；⑤ “《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条”。其他检索条件统一设定为：搜索范围：“裁判理由及依据”；搜索模式为：①④⑤为“常规”；②③为“间隔”；案由为：“建设工程合同纠纷”。
上述检索条件下，关键词①下获得裁判文书27份、关键词②下获得裁判文书78份、关键词③下获得裁判文书3份、关键词④下获得裁判文书15份、关键词⑤下获得裁判文书41份。经过人工筛选、甄别，得到有效案例18例。这18例案例的争议焦点主要集中在以下几个方面：
1.承包人不因“逾期索赔”失权裁判观点：索赔是损害赔偿请求权，不是除斥期间，适用诉讼时效期间的规定。诉讼时效预先放弃无效，不适用双方约定的28天行使权利的约定。
案例1：(2019)最高法民申2708号
裁判意旨：虽《施工合同》约定，发生索赔事件，发包人应在28天内发出索赔意向通知书，否则丧失要求赔付和（或）延长缺陷责任期的权利。但本院认为，根据《民法总则》第199条关于除斥期间的规定，适用除斥期间的权利为撤销权、解除权等形成权。本案中索赔权属于损害赔偿请求权，不属于除斥期间，适用诉讼时效期间的规定。根据法律规定，诉讼时效利益预先放弃无效。上诉人该项上诉请求本院不予支持。案例2：(2018)渝0241民初4864号裁判观点：约定的“逾期索赔失权”条款期间，缩短了法定诉讼时效，该约定无效。
裁判意旨：《施工合同》虽然约定了“逾期索赔失权”条款，但是《民法总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。最高院《诉讼时效制度规定》第2条规定不支持约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益。显然，双方约定的失权条款属于缩短了诉讼时效期间，合同的该条约定无效。被告关于原告丧失索赔权利的抗辩，本院不予采纳。案例3：(2019)皖1202民初5625号裁判观点：索赔期限与诉讼时效规定不一致，当事人未按索赔期限提起索赔，不丧失实体权利。
裁判意旨：涉案《施工合同》关于索赔期限的约定，与《民法通则》、《民法总则》规定2年、3年诉讼时效规定不一致，合同当事人不选择按该条款进行索赔，并不产生丧失实体权利的法律后果。因此对被告市少年宫主张工程已经结算，原告已过索赔时效约定和诉讼时效的主张，本院不予采纳。案例4：(2014)秀民初字第5300号裁判观点：“逾期索赔失权条款”约定在通用合同条款中，是发包方提供的格式条款，排除了对方主要权利，无效。
裁判意旨：施工合同通用合同条款第23.1条约定了逾期索赔失权条款。但该通用合同条款系被告作为发包方提供的格式条款，根据《合同法》第40条的规定，逾期索赔失权条款因排除对方主要权利，属无效条款。原告虽无法举证证明其已按合同约定的期限和程序向监理人提出窝工索赔，但仍可通过诉讼就窝工损失向被告主张权利。案例5：(2019)渝0151民初4233号裁判观点：通用合同条款是格式合同，发包人未证明其作出明确说明的，视为未订立，“逾期索赔失权”条款无效。
裁判意旨：合同虽约定承包人未在28天内提出索赔意向的丧失索赔的权利，但因该约定载明于双方签订的《施工合同》的通用合同条款内，该通用合同条款系管委会提供的格式合同，管委会未证明其已就该通用合同条款向和亚公司作出明确说明，应视为未订立。管委会不能以此拒绝承包人的索赔请求。案例6：(2017)最高法民申1182号裁判观点：逾期索赔失权条款是解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，当事人未在约定的索赔期限主张权利，不失权。
裁判意旨：雅眉乐公司认为，攀路公司未按双方签订的施工合同中关于索赔程序的约定进行索赔，按照合同约定已经丧失了索赔权。本院认为，双方当事人虽在合同中明确约定了“逾期索赔失权”条款，但上述约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，雅眉乐公司关于攀路公司未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立，原判决适用法律并无错误。案例7：(2019)川民再72号裁判观点：合同未约定逾期索赔失权，约定的索赔程序不能排除当事人依照法律规定向法院主张权利。
裁判意旨：（合同约定索赔需要在28天内提出索赔意向通知书，没明确约定失权）瑞安公司认为，寅吾公司的反诉请求超出了合同约定的索赔时间、未按照约定程序提出索赔报告，即使存在索赔事项，也已丧失了索赔权利。但合同中关于索赔时间、索赔程序的约定，不能排除当事人依照法律规定向人民法院申请保护其合法利益的权利，故瑞安公司的该项再审理由亦不能成立。案例8：(2017)苏民申3458号裁判观点：合同未约定逾期索赔失权，通用合同条款约定的索赔程序系为权利人索赔提供指引，并非限制性或失权条款。
裁判意旨：（合同约定索赔需要在28天内提出索赔意向通知书，没明确约定失权）通用合同条款约定的索赔程序系为权利人索赔提供指引，并非限制性或失权条款，并未约定在因发包人原因导致工期延误时，承包人必须以特定形式索赔，否则丧失主张工期延误损失赔偿的权利。因此，润金公司提出盛业公司未按照合同约定的索赔程序主张索赔、因而丧失主张工期延误赔偿权利的申请再审理由不能成立。案例9：(2019)豫09民终95号裁判观点：未明确约定超出索赔期间即丧失索赔权的，超出索赔期限不产生失权效果。
裁判意旨：合同第36.2款约定，…承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料…本院认为，双方签订的《施工合同》第36.2条未约定超出索赔期间即丧失索赔权。故嘉信公司上诉称其超出索赔期间索赔，不丧失索赔的实体权利的上诉意见，本院予以采纳。案例10：(2018)最高法民终373号裁判观点：合同未约定逾期索赔失权，逾期索赔的，不失权。
裁判意旨：威鲁公司关于宏胜公司因未在期限内提交相关资料而丧失索赔权利的上诉主张亦不能成立。原因有：1.《施工合同书》“通用合同条款”中并未明确约定宏胜公司超过期限提交有关资料和凭证，就丧失索赔权利…。
上述不支持“逾期索赔失权”条款的案例中，主要的理由有四类：①“逾期索赔失权”条款违反了法律、司法解释禁止当事人缩短诉讼时效、放弃诉讼时效利益的规定，是无效条款（案例1-3）；②“逾期索赔失权”条款是排除承包人权利的格式条款，如发包人未能证明其履行了提示义务，该条款无效（案例4、5）；③“逾期索赔失权”条款约定的是双方进行索赔的程序，并不是约定实体权利的存续期间，不能以此认定失权（案例6）；④合同中约定了索赔程序，但并未明确约定未在约定的期限内按程序索赔的后果，因此不支持当事人“逾期索赔失权”的主张（案例7-10）。2.依据双方约定的“逾期索赔失权”条款，承包人逾期索赔的，丧失索赔的权利
案例11：(2019)桂03民终2916号裁判观点：约定了“逾期索赔失权”条款且逾期索赔的，失权。
裁判意旨：合同约定上诉人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内主张权利，否则失权。因此，即使被上诉人存在未按照约定支付工程进度款以及施工用水、电未通导致延误工期等违约的情形，上诉人没有提供证据证明其在合同约定的期限内向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。故，上诉人作为承包人，按照合同的约定，丧失了要求被上诉人对其违约赔偿的权利。案例12：(2019)云民终159号裁判观点：约定了“逾期索赔失权”条款且逾期索赔的，失权。
裁判意旨：合同约定先锋煤业应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内主张权利，否则丧失要求扣减付款和（或）延长缺陷责任期的权利。一审法院以此认定先锋煤业未在约定期限内主张权利，对先锋煤业要求煤炭设计研究院承担工程逾期的违约责任的请求不予支持并无不当。案例13：(2019)渝民终640号裁判观点：索赔权利应在双方约定的索赔期限内行使，否则失权。
裁判意旨：合同约定，甲方（房地产公司）对乙方（建筑公司）的任何索赔，均在索赔时间发生后两年内进行…本院认为，工程竣工验收于2014年8月27日，房地产公司于2017年4月在本案一审中才提出工程违约赔偿的反诉请求，未按照约定的在索赔事件发生后两年内提出索赔，无论其索赔事由是否成立，其索赔的权利都已经丧失，故其该项上诉请求不能成立。
上述3例案例均认为，合同约定了逾期索赔失权条款，逾期索赔的，依约应当丧失权利。3.《建设工程司法解释（二）》第6条的适用
（1）承包人未按约定提出工期顺延申请，视为工期不顺延
案例14：(2019)鄂民终494号裁判观点：合同约定了逾期索赔失权条款，承包人未按约定提出工期顺延的，依据《建设工程司法解释（二）》第6条视为工期不顺延。
裁判意旨：合同第31.4条约定了逾期索赔失权条款，该条款对工期顺延的前提及程序、后果均明确约定，根据《建设工程司法解释（二）》第6条规定，结合成元建筑公司没有向监理单位提出工期顺延的事实，对于成元建筑公司提出工期延误的抗辩理由，本院不予支持。案例15：(2019)云民终805号裁判观点：约定了一定期限内主张工期顺延的程序，承包人未提工期顺延的，依据《建设工程司法解释（二）》第6条，视为工期不顺延。
裁判意旨：合同约定，工期顺延事件发生后14天内，承包人应就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。根据《建设工程司法解释（二）》第6条，本院评判如下：因楷丰公司交付的施工图存在问题，客观上对工期造成影响，且建投公司对此申请了工期顺延，影响的工期予以顺延；发包人出现的设计变更及迟延交付配电工程图纸，承包人从未申请顺延工期，其顺延工期的主张不能成立。案例16：(2018)浙0205民初5501号裁判观点：约定了一定期限内主张工期顺延的程序，承包人未提工期顺延的，依据《建设工程司法解释（二）》第6条，视为工期不顺延。
裁判意旨：双方当事人在协议中约定经部队签证确认后的5种特定情形可以顺延工期，虽然签证单显示涉案工程工程量有所增加，但双方在工程竣工验收5年多以后达成的签证单中，仅对停工时间进行了明确，并未显示泰鑫公司有对上述51天工期申请顺延，现也无其他泰鑫公司申请工期顺延的证据，故本院依据《建设工程司法解释（二）》第6条，对泰鑫公司上述51天工期应予顺延的意见不予支持。
上述案例均适用《建设工程司法解释（二）》第6条的“逾期索赔工期失权”规则，认定工期不顺延。值得注意的是，案例15、16中，合同仅约定了索赔的程序，没有明确约定未按期限提出索赔视为失权，但法院仍然认为承包人未在约定时间申请顺延的失权。（2）承包人提出的合理抗辩情形
案例17：(2018)粤民终2553号裁判观点：存在变更施工方案、增加工程、未及时审核天成公司报送材料、天气恶劣等客观能影响工期的事实，构成合理抗辩。
裁判意旨：《施工合同》虽然约定承包人未在规定时间内提交工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。但涉案工程在施工过程中，存在长银公司变更施工方案、增加工程、未及时审核天成公司报送的材料、天气恶劣等因素，属于《建设工程司法解释（二）》第6条规定的“合理抗辩”。案例18：(2018)浙02民初1437号裁判观点：虽承包人未在约定的期限内提出工期顺延，但在会议中主张过顺延工期，且确实存在图纸修改、施工方案不确定、延期付款等影响工期的事实，可视为合理抗辩。
裁判意旨：华鼎公司确未在约定期限内、以约定形式和程序提出工期顺延申请，但其在2014年3月29日的会议中明确提出由于业主方原因导致其工期延误四个月并要求业主方在五天内回复，但康尔公司未对此作出回应，且现有证据可以证明涉案工程施工过程中确实存在图纸多次修改、施工方案未能及时确定等情形，故可视为华鼎公司已作出合理抗辩，根据《建设工程司法解释（二）》第6条第2款的规定，对该四个月工期应予以扣除。
案例17对承包人合理抗辩的认定方式是，审查工程客观上是否有非承包人原因造成的工期增加的情形，存在变更施工方案、增加工程、未及时审核天成公司报送材料、天气恶劣等客观能影响工期的事实。如存在，即认可属于承包人合理抗辩。这实际上否定了“逾期索赔失权”条款的适用范围。案例18则以承包人提出过顺延工期的主张，并结合证据认定确有影响工期的情形，认可承包人提出了合理抗辩。
（二）最高院、各地高院相关规定
《建设工程司法解释（二）》第6条：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
三、裁判路径选择
（一）索赔期限的属性为或有期间
1.或有期间制度简介
或有期间是学者王轶在解释保证期间（《担保法》第26条，《民法典》第692条）及买卖关系中的买受人异议期间（《合同法》第158条，《民法典》第621条）性质类属时提出的概念[4]。王轶教授提出该概念后，中国民法学会在我国民法典专家意见稿草案中，一度将或有期间制度与权利失效制度作为与除斥期间、诉讼时效并行的制度规定于“第八章时效”章[5]。但理论届也有反对的声音[6]。
后王轶教授又将或有期间制度的规制客体扩张为请求权、形成权[7]。从字面上看，“或有”本就意示着权利的不确定性，权利是否最终取得，取决于当事人在法定或约定期间内的行为。或有期间制度的运行规则是：权利人只有依据法律或者当事人之间约定在一定期间内为一定行为，才能取得特定的请求权，否则不能获取该请求权[8]。
或有期间的上述运行规则，已完全区别于民法中期限制度对权利的规制模式及效力。民事法律中的期限异于生活中的常提及的期限，法律上的期限是对期间的经过从而影响权利产生的制度的统称[9]，如用益物权历经一定期限后的权利灭失制度，诉讼时效制度、除斥期间制度等。可见，处于期限内的权利人的权利状态具体、明确。但期间不同于期限，当事人在期间内，其权利状态处于不确定[10]或者权利未触发状态，如保证期间。学界定义的或有期间，即为当事人取得权利、固定权利、触发权利产生条件等的期间，可由法律规定，也可由当事人约定。
2.索赔期间与或有期间条件及法律效果的契合
根据《2017版施工合同》[11]通用合同条款的约定，索赔事件大致可归纳为发包人责任事件（如1.6.1发包人未提供图纸等）、维护公共利益事件（如1.9文物保护）、法律变化及不可抗力事件[12]（11.2、17.3）。这些索赔事件中，不管承包人索赔的是费用还是工期，从请求权角度看，均可归结为损失赔偿请求权，发包人赔偿的因由是违约（发包人责任）、公平（法律变化或不可抗力出现后损失的分担），但索赔期限限制着该请求权的取得与实现。若承包人未按约定在28天索赔期限内提出索赔意向通知书，则发承包双方并不因索赔事件发生现实的债权债务，承包人的损失赔偿请求权、发包人的赔偿义务不发生。承包人在约定的28天内向发包人提出索赔请求，或以争议解决方式提出请求，则承包人现实取得赔偿损失请求权。因此，索赔期限作为或有期间，是通过时间的流逝，间接影响承包人索赔请求权的取得与实现，这区别于诉讼时效直接限制权利人权利的行使、除斥期间直接剥夺权利人权利。
可见，索赔期限与或有期间的运行模式和法律效果一致，索赔期限即为或有期间。承包人只有在约定的索赔期限内为一定行为，才能取得损失赔偿请求权。
（二）司法应尊重当事人约定，适用“逾期索赔失权”条款
1.“逾期索赔失权”条款合法有效
上文考察的实证案例中，认为“逾期索赔失权”条款无效的理由主要有两个：①条款约定的期间违反了法律、司法解释禁止当事人缩短诉讼时效、放弃诉讼时效利益的规定；②条款约定在通用合同条款中，是排除承包人权利的格式条款，如发包人未能证明其履行了提示义务，则该条款无效。我们认为该两点理由均不成立。
首先，索赔期间不是诉讼时效，而是或有期间，不存在缩短诉讼时效的问题。
其次，通用合同条款中约定“逾期索赔失权”条款，并不是格式条款。根据《民法典》第496条，所谓格式条款，是“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，采用格式条款订立合同的，“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”。建设工程合同的示范文本，是住建部起草、推荐并在行业内普遍使用的，并非双方当事人为重复使用而预先拟定，“逾期索赔失权”条款不符合格式条款的特征（事实上，除非发包人是专业的房地产开发商，一般发包人没有必要为了重复使用而预先拟定合同条款）。另外，“逾期索赔失权”条款，是国际国内通行的工程惯例[13]，惯例不构成格式条款。
因此，“逾期索赔失权”条款作为双方真实意思表示，合法有效。
2.“逾期索赔失权”条款存在其特殊的制度价值，应得到司法上的认可
作为期间制度的一类，或有期间有一般期限或期间制度相似的制度目的，如敦促当事人及时主张权力、减轻权利长期处于不确定的状态、方便双方举证、提高司法资源利用效率等[14]，此为索赔期限正当性基础的组成部分。此外，索赔期限还有其特有的制度价值。
首先，28天索赔期限已充分考量了处于不利地位一方的利益，也能保证发承包双方处于衡平状态。作为或有期间，保证双方利益、实现最终公平是其制度目的，但该制度倾向保护不利地位的当事人的制度效果，必须是该当事人有迫切被保护的需求。索赔事件发生后，不利地位的当事人的负担应在短期内得到响应，否则影响其建设活动的进一步安排，如承包人可索赔工期的，承包人不及时主张将影响发包人对项目整体进度的组织安排、影响发包人的筹资活动等。基于诚实信用原则，发包人在28天内未收到承包人工期索赔的请求，且基于此进行了其他建设活动，则发包人的利益应特别受保护。
其次，从效率角度看，28天内完成索赔权的行使也有必要[15]。索赔事项发生后，双方应在短时间内对事件的责任界限做好划分，如责任长期得不到分配，将影响施工合同的继续履行及工程建设的效率。索赔事项涉及的利益一般占施工合同标的的比例较低，比例原则下索赔的权利客体也不该对抗整个工程合同的顺利履行，因此，有必要从速完成索赔。
综上，“逾期索赔失权”条款合法有效，且存在其特定的制度价值，司法上应适用合同约定进行裁判。
（三）《建设工程司法解释（二）》第6条的适用规则
法院在适用《建设工程司法解释（二）》第6条规定时，着眼点放在承包人是否在约定的期间内提出了工期顺延的申请，以及承包人对未在约定期限内提出申请的合理抗辩。下文就《建设工程司法解释（二）》第6条的正确适用提出我们的看法。
1.只有明确约定“逾期索赔失权”，《建设工程司法解释（二）》第6条第2款才有适用空间
上文实证案例15、16中，合同均仅约定了索赔的程序，没有明确约定未按期限提出索赔视为失权，但法院仍按《建设工程司法解释（二）》第6条第2款的规定，认为承包人未在约定时间申请顺延的，已经失权。此判决欠妥。
从文义上看，《建设工程司法解释（二）》第6条第2款的适用前提是“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的”，只约定索赔程序，没约定不按期限或程序索赔视为失权的，不适用本条失权的规定。值得注意的是，各施工合同文本的约定并不一致，逾期是否失权，不能一概而论。《标准施工招标文件》（2007年九部委第56号令）合同文本的通用合同条款部分有“逾期索赔失权”约定[16]；但《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）并未明确逾期失权，其通用合同条款第36.2条约定，“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；…（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可…”。仅约定索赔程序，未明确约定“逾期索赔失权”的，不存在未按期限和程序索赔丧失权利的问题。
2.“逾期索赔失权”条款仅约定在通用合同条款中时，也应适用
有观点认为司法上应从严认定失权理论的效力，即在建设工程领域，只有在专用合同条款中约定一定期限内失权的，法院才予认可，仅通用合同条款约定的不予支持[17]。我们认为，通用合同条款是施工合同的组成部分，专用合同条款没有特别约定的，即应适用通用合同条款的约定。
首先，通用合同条款是合同的组成部分，且解释顺序优先于技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件，通用合同条款中的“逾期索赔失权”条款对发、承包双方均应平等适用。
通用合同条款在合同文件中的解释顺序紧随专用合同条款之后，排在技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件之前，应当优先于上述合同文件适用。且，专用合同条款是对通用合同条款的补充和例外约定，没有例外约定的情况下，应当直接适用通用合同条款的约定。根据通用合同条款中的“逾期索赔失权”，不仅承包人索赔需遵守28天的索赔期限，发包人对承包人索赔的答复，也应遵守该期间[18]。可见，“逾期索赔失权”条款对发承包双方是平等的。
其次，通用合同条款规定的“逾期索赔失权”制度，属于工程惯例，有经验的承包人都应知晓。
《合同法解释（二）》第7条规定，“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法…”在建设工程领域，《2017版施工合同》经过多年的通行，其通用条款约定的相关规则已为各工程参与方所熟知和接受，已经成为我国工程领域的行业惯例[19]，法院应当尊重该规则。
最后，通用合同条款确定的一般规则，司法上一般均予认可，但对双方权利义务产生重大影响的规则【如承包人未取得发包人签证的工程量的结算（《建设工程司法解释》第19条[20]）、发包人逾期审核承包人结算视为认可（《建设工程司法解释》第20条[21]）】，司法上相对谨慎。仅在通用合同条款中约定的，部分地方法院在指导意见明确了不予认可[22]，结合《建设工程司法解释（二）》第6条第2款的规定，仅在通用合同条款中作出逾期索赔失权约定的，存在不被法院支持的风险。因此，合同双方如就“逾期索赔失权”达成一致，最好在专用合同条款中作出约定。
3.“合理抗辩”的认定
上文实证案例17认为只要存在非承包人原因造成的工期增加的事实，如设计变更、图纸修改、增加工程量、天气异常等，即可认定承包人“合理抗辩”。最高院民一庭在《建设工程司法解释（二）理解与适用》中也认为，在“工程发生了变更，增加了工程量，或者有情势变更、不可抗力导致工程停工”时，承包人工期即应酌情予以顺延[23]。
我们认为，法律不应保护躺在权利上睡觉的人。工程变更、增加工程量、情势变更等事由发生且客观上确已影响了工期的，承包人应按合同约定的期限和程序及时索赔，否则依约失权，这是“逾期索赔失权”条款司法适用的应然要求，也是《建设工程司法解释（二）》第6条肯定索赔期限制度价值的体现。承包人的“合理抗辩”，应是其未在约定期限内提出顺延工期申请的理由。实务中，考察承包人是否确因客观原因无法在约定期限内提出索赔，才是“合理抗辩”的应有之义。
4.“不可抗力”情形下，承包人逾期索赔工期不存在失权
“不可抗力”是承包人可以索赔工期的约定事由，也是法定的免责事由。因此，我们认为，即使承包人未在约定期限内提出工期索赔，依据《民法典》第590条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”的规定，承包人也可以免除工期延误责任。但，承包人未在约定期限内提出索赔，承包人仅可以主张免除工期延误责任，不可以再索赔费用。
注释：
[1] 我国台湾地区的法院在司法审判中，也经常性无视约定的索赔期限条款。见陈自强：《FIDIC工程契约条款在契约法源之地位》，载陈自强著：《整合中之契约法》，元照出版有限公司，2011年版，第284页。
[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》。
[3] 《建设工程工程司法解释（二）》第6条第1款：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”，第2款：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”
[4] 王轶：《诉讼时效制度三论》，载《法律适用》2008年第11期。
[5] 《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》，2015年4月20日刊于中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=29169，访问时间：2020年8月23日。
[6] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第533页；耿林：《论除斥期间》，载《中外法学》2016年第3期。学者们反对的理由并不是针对或有期间的制度条件及适用规则，主要认为以现有民法理论已可解释保证期间及异议期间，无需再为此专门创设新制度。
[7] 王轶：《民法总则之期间立法研究》，载《法学家》2016年第5期。
[8] 或有期间的详细制度设置建议，可参见夏沁：《或有期间三论》，载北方法学，2017年第11期。
[9] 房绍坤：《民法》，中国人民大学出版社，2009年版，第92页。
[10] 夏沁：《或有期间三论》，载北方法学，2017年第11期。
[11] 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）
[12] 不可抗力事件有特殊的适用提示，详见本文最后一部分。
[13] 详见下文相应部分。
[14] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2004年版，第238页。
[15] 黄立：《检视德国债编各论新修正工程合同规定的定作人变更权》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》。2019年第5期。
[16] 《标准施工招标文件》合同通用合同条款第23.1 条：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利…
[17] 如江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》[（2018）3号]第9条规定，对发包人逾期审核视为认可结算价的约定，江苏高院认为只有双方约定在专用合同条款中时，司法上才应认可，只在通用合同条款中约定的，不支持。
[18] 《2017施工合同》通用合同条款第19.2条约定，发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。
[19] 目前，建设工程类执业资格考试均将示范文本规定的索赔程序当做培训、考试要点，可见该制度作为工程惯例的地位已较为明确。如全国一级建造师执业资格考试用书编写组：《建设工程项目管理》，中国建筑工业出版社，2018年4月版，第326页。
[20] 《建设工程司法解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
[21] 《建设工程司法解释》第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
[22] 如江苏高院《解答》[（2018）3号]第9条：建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。
[23] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第144页。
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