- 【实证研究】工程量减少，承包人请求调整综合单价的 裁判规则探究
一、问题的提出
工程项目中，工程量较大时，单位工作量摊销的固定成本较低，承包人填报的综合单价相应也较低，反之则高。因此，工程量大小是承包人填报相应综合单价时的重要考量因素。
工程施工过程中，常常因客观情况发生变化、设计变更等原因导致工程量变化，如果因此使承包人实际完成的分部分项工程量比招标工程量清单的工程量大幅减少，为显然与承包人填报综合单价时的预期不符，如继续使用原综合单价结算，将直接影响承包人的利益。
本文旨在探讨工程量减少情形下，承包人主张调整单价问题在司法实务中的裁判导向，并尝试梳理出该问题的合理裁判路径。
二、司法案例的裁判观点与分析
我们以“威科先行·法律信息库”作为数据来源基础，将检索方式设置为“高级检索”，检索条件限定如下：关键词分别为：①“减少工程量”；②“减少了工程量”；③“减少的工程量”；④ “工程量减少”；⑤ “工程减少”。其他检索条件统一设定为：搜索范围：“裁判理由及依据”；搜索模式为：“常规”；法院级别：勾选“最高人民法院、高级人民法院”；案由为：“建设工程合同纠纷”，执行普通搜索。
案例1：（2012）民再申字第146号
依据上述检索条件，关键词①下获得裁判文书49份，关键词②下获得裁判文书5份，关键词③下获得裁判文书30份，关键词④下获得裁判文书48份，关键词⑤下获得裁判文书9份。经过人工筛选、甄别，得到有效案例5例。具体裁判观点如下：
1. 因客观情况发生变化、设计变更等导致某分部分项工程量减少时，该分部分项综合单价可调整
裁判观点：工程量减少非施工方原因所致，为保护施工方利益，对综合单价酌情提高。
裁判意旨：完整施工外墙保温的施工面积之减少，系项目部事后调整所致，而非冯某个人原因。因此，在公平公正的原则基础上，考虑到该大面积的工程量调整对冯某预期的工程量及工程利润有一定影响，并结合二审法院向咨询公司的咨询情况，即外墙水泥砂浆找平工程当时的市场价为8〜9元，再审法院通过适当提高单价，酌情将外墙水泥砂浆找平工程的单价提高为每平方米1l元，合理调整了当事人之间的利益关系，已经充分考虑了冯某在订立合同当时的预期，通过适当提高单价合理调整了当事人之间的利益关系，特别是充分保护了冯某作为实际施工方的利益。
案例2：（2014）民提字第80号案例
裁判观点：工程量减少后，为平衡双方利益，清单综合单价应酌情提高。
裁判意旨：《劳务分包协议书》中约定的单价基础是工程的钢筋量达1万吨、项目包括围堰拆除工程。但最终施工过程中，钢筋量大幅减少、围堰拆除工程也由水电八局收回，工程量发生重大变更，再以清单单价计算清单预测工程量范围外的工程款，对清江公司不够公平。而导致本案合同无效的原因在于双方当事人共同违反了建筑法、合同法的强制性规定，对于合同无效都有过错。因此，原审法院综合考虑本案合同无效的原因、合同无效后折价补偿的基本原则、皇华公司与清江公司约定工程单价的前提和背景以及双方利益的平衡等因素，酌情作出提高单价的判决，并无不当。
案例3： (2014)黑高民申三字第199号案例
裁判观点：工程量减少且承包人提出要求增加综合单价的请求，发包人未予答复，说明同意变更合同单价条款，具体单价可委托相关部门对造价进行鉴定。
裁判意旨：本案双方当事人在《施工合同》中约定合同价款为固定工程价款，但因龙港物贸公司承包工程量减少，且存在建筑材料、人工价格上涨等客观因素，同时又增加了合同外材料，因此龙港物贸公司在施工前请求提高工程价款为每平方米920元，而广厦房地产公司未给予答复，但在施工结束后龙港物贸公司却认为除上述因素外又增加了合同外工程，故不同意按每平方米920元计算工程价款，以上事实说明双方当事人均同意对合同条款进行变更，但因双方未能达成一致意见，因此原审法院委托相关部门对本案所涉工程造价进行了鉴定并无不当。
上述3例案例均支持了承包人调增综合单价的请求，支持理由主要是基于利益平衡。
2. 因客观情况发生变化、设计变更等导致某分部分项工程量减少时，该分部分项的综合单价不可调整
案例4：（2016)苏民申851号案例
裁判观点：双方合同未将工程量调差作为合同价款调整因素，工程量即使减少，也不调整合同综合单价。
裁判意旨：合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行。合同约定，合同价款金额按竣工验收后的实际土方总量×22.12/m3计算，并未将工程量调差作为合同价款调整的因素。《建设工程司法解释》第16条规定按约定结算工程价款的原则。金拓公司施工存在迟延，涉案工程款土方价格应当按照合同价计算，金拓公司以港城公司未提供合同约定的土方量供其施工为由要求将合同单价调整至31.92/立方米的理由不能成立。
案例5：（2019)陕02民终372号
裁判观点：双方合同约定不接受任何形式调价，应当按照合同约定履行。并且减少的工程量已经通过替代工程弥补减少了合理损失。故对综合单价不予调整。
裁判意旨：本案中，双方约定不接受任何形式的调价，应当按照合同约定履行。《清单计价规范》9.3.3规定，因发包人删减工程原定工作致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中，承包人才有权提出并得到合理的利润补偿。本案中，合同内工程量减少金额为2138148.05元，而合同外增加工程量金额为2634408.04元。虽然合同内工程量有减少，但是已经通过替代工程（增加工程量）弥补了减少的合理损失。故对赟鹏公司主张的工程量减少单价调增1214743.2元不予支持。
上述两案例基于合同约定，均未支持承包人调增综合单价的请求。其中，案例5的裁判理由还认为增加的工程量已经弥补了减少工程量的损失。
三、裁判路径分析
工程量减少时，综合单价是否调整，上述司法实务案例的裁判意见相左。本部分首先介绍工程实务中工程量减少时的调价规则，再从理论上分析承包人调价的请求权基础及调价方式。
（一）相关规范文件及合同示范文本对实际工程量减少的调价规则
1.《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》（以下简称《清单计价规范》的调价规则
《清单计价规范》9.6.2，“对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整…当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。”
2.施工合同示范文本的调价规则
《建设工程施工合同示范文本（GF-2017-0201）》10.4约定，“变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照4.4〔商定或确定〕确定变更工作的单价”。
从《清单计价规范》和施工合同示范文本看，分部分项工程工程量减少的幅度超过发、承包双方对单价包含的量差风险时（一般为15%），发承包双方可以对该单价进行调整。如双方协商达成一致，按协商意见处理，如无法协商一致，则可参考相应的调价公式计算调整后的综合单价。
（二）我们认为，工程量减少超出一定幅度，综合单价应相应调增
上述样本案例中，法院在审理工程量减少后承包人提起的调整单价的诉讼请求时，主要考察：①工程量减少的责任分配及双方当事人的履约状态，②合同约定，③公平原则。但是，上述样本案例对工程量减少后如何调价并无明显规则。本部分首先分析发包人变更权的合同法解释，进而分析工程量减少后承包人要求增加综合单价的请求权基础，进而确定综合单价调整的规则。
1.发包人工程变更权的合同法解释
建设工程标的物的不可精确预测性及高风险性等特点，导致工程发包前设定的合同条件常发生与工程实际不相适应的情形，因此，建设工程施工合同均有相应的变更条款约定，这也是工程惯例在合同中的体现。《2017版施工合同示范文本》通用合同条款10.1约定，“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外[1]；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性……”，《清单计价规范》2.0.16工程变更定义为，“合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化”。此外，《工程造价术语标准》（GB50875-2013）对工程变更也有定义[2]。
合同成立后，当事人禁止擅自变更[3]。但从上文分析可以看出发包人工程变更权的正当性，工程法意义上的发包人变更权源于承揽合同中定作人的变更权，巩固于工程惯例[4]，约定于建设工程施工合同，调整价款的规范性文件依据主要是《清单计价规范》。因此，发包人变更权的行使，并不违反法律规定，也不当然构成合同法意义上的违约。
另外应明确，工程变更一般情况下与《招标投标法》第46条的规定并不冲突。首先，变更发生在合同履行过程中，是发承包双方根据工程实际需要作出的调整；其次，工程变更一般是对工程做微调，调整的幅度不会从根本上改变发承包双方的权利义务关系，不属于“背离合同实质性内容”的情形。但是，招标人、投标人串通以工程变更规避《招标投标法》第46条规定的，则另当别论。
2.发包人单方行使变更权应负担的代价及承包人的请求权基础
《民法典》第777条规定，“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。说明定作人的变更权并不是无任何限制和没有代价，法律以“允许定作人及时赔偿承揽人的损失为代价”作出的定作人单方变更权的制度安排，目的是“避免更多浪费”[5]。因此，赔偿承包人的损失，是发包人行使变更权后应负担的代价。
合同损失理论上存在积极利益的损失和消极利益的损失之分[6]。积极利益的损失，是既存利益灭失的现象；消极利益的损失是指因妨碍将来财产的增加而遭受的损失，即可得利益，表现为使用利益、转卖利益、营业利益等。当发包人行使变更权导致工程量减少时，承包人的固定成本摊销增加，承包人的损失主要为积极利益损失，可以通过增加综合单价的形式来补偿承包人的损失。
（三）变更导致工程量减少后，承包人的救济途径
利益受损是承包人在工程量减少后提出请求的逻辑起点，但请求内容存在技术上的区别。一般来讲，承包人若想维持订立工程合同时的预期利润水平，对任意工程量变化值都应确定一个与之相对应的单价。
最高院（2012）民再申字第146号、（2014）民提字第80号案例均对承包人请求的单价调整给予支持，但调价的方式均为法官行使自由裁量权“酌情”确定；黑龙江高院(2014)黑高民申三字第199号裁定支持调价请求，调价方式是委托鉴定。可见，法院对单价的调整，要么是通过运用自由裁量权酌情对单价进行调整，要么委托鉴定确定。
我们认为，利益平衡法（自由裁量）、调价公式计算法，均可以作为工程量减少后的调价方法，具体运用哪种方法，可综合考虑个案情况兼顾裁判效率决定。工程量不大的情况下，法官根据公平原则选取一个较为客观公正的单价作为双方结算依据有利于效率价值和正义价值的实现；工程量较大，单价调整对双方权利义务有较大，应审慎使用自由裁量权，可参考调价公式重组单价，或委托鉴定机构依据调价公式鉴定确定。
（四）当某分部分项工程被取消而不是减少工程量时，承包人无法通过调增综合单价达到合同预期利益，承包人可主张可得利益损失
当某分部分项工程被取消后，调整该项工作的综合单价已丧失意义。在此困境下，为平衡双方当事人利益，可在充分考察减少工作的性质、数量、对承包人总体合同利益实现的影响等因素，作出对承包人可得利益补偿的裁判。
《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）5.8.5规定，因发包人原因，发包人删减了合同中某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给以合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。
我们认为，参考统计部门发布的建筑业统计年报的利润率计算取消工作的承包人利润，不失为一种兼顾效率及公平的方法，但统计年报的利润率与工程行业实际利润率有较大偏差，当取消工作的工程量较大时，通过鉴定取消工作的利润确定可得利益对承包人更为有利和公平。
注释：
[1]施工合同示范文本的该规定，可见在工程实务上发包人的变更权不包含将工作转由他人施工的情况。
[2]《工程造价术语标准》3.4.4：工程变更是指合同实施过程中由发包人提出或由承包人提出，经发包人批准的对合同工程的工作内容、工程数量、质量要求、施工顺序与时间、施工条件、施工工艺或其他特征及合同条件等的改变。
[3]《民法典》第119条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第136条：行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。
[4]谢哲胜、李金松：《工程契约理论与实务》，翰芦图书出版社，2014年第三版，第331页。此外，国内法院大量法律文书阐述理由时均有“有经验的承包商能预见到…”的表述，也能佐证工程惯例在我国建设工程施工合同纠纷审理中的普遍适用。
[5]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年第5版，第451页。
[6]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2006年第3版，第622页。
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