- 【实证研究】挂靠人（资质借用人）向发包人的诉权行使
- 案例10：(2019)最高法民终1350号
一、问题的提出
挂靠是我国建筑业不规范的典型表现形式之一。根据《建设工程司法解释》第4条[1]，实际施工人包括转包、违法分包的承包人和挂靠人，故挂靠人属于实际施工人的一种。从《建设工程司法解释（二）》第24条[2]文义内容看，挂靠人不可以适用突破合同相对性起诉发包人[3]。因此，挂靠人可否向发包人行使诉权成为司法实务中的争议性话题。
本文通过梳理、分析各级法院裁判案例，考察司法实务中挂靠人向发包人诉权行使的裁判规则，并从中抽象、归纳出司法裁判的路径选择。
二、司法案例的裁判观点与分析
（一）相关司法案例
我们以“威科先行·法律数据库”作为数据来源，通过“高级检索”，将案例检索条件限定为——关键词：“‘挂靠 诉权’〜 100”；搜索范围：“裁判理由及依据”；搜索模式：“间隔”；案由：“建设工程合同纠纷”；文书类型（勾选）：“判决书、裁定书”，其他选项保持不变后“执行普通搜索”，搜集到裁判文书40份。通过人工甄别、筛选，获取与本文研究相关的裁判文书16份。
从案例裁判观点来看，这16例案例的争议焦点主要集中在以下几个方面：
1.《建设工程司法解释》第26条第2款能否适用于挂靠人的问题，即挂靠人能否突破合同相对性起诉发包人
（1）该条款可作为挂靠人向发包人行使诉权的依据
案例1：(2018)最高法民再265号
裁判观点：挂靠人属于实际施工人，有权依据《建设工程司法解释》第26条向发包人主张工程款。
裁判意旨：由于迪旻公司与中建公司属于挂靠关系，迪旻公司是涉案工程的实际施工人。根据《建设工程司法解释》第26条规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款范围内向迪旻公司承担支付责任。
案例2：(2018)赣民终663号
裁判观点：资质借用人可基于合同相对性向资质被借用人主张价款，但发包人只在欠付款范围内承担责任。
裁判意旨：对于闵某（资质借用人）已完工部分的工程量，根据合同相对性原则，吉祥公司仍应当支付相应的工程款，天成公司只在欠付工程款范围内对闵某承担责任，而不能直接判决工程发包方天成公司承担支付责任。
案例3：(2017)鲁民终1014号
裁判观点：资质借用人可向发包人主张其在欠款范围内承担责任。
裁判意旨：孙某借用金城公司资质施工，是实际施工人。孙某系以金城公司名义施工及收取工程款，并未与港城公司建立直接的工程承包关系，港城公司作为涉案工程的发包方只在欠付工程款范围内承担付款责任。
案例4：(2018)晋0424民初709号
裁判观点：挂靠签订的合同无效，挂靠人有权要求发包人在欠付的工程款范围内承担责任。
裁判意旨：根据《建设工程司法解释》的规定，借用资质所签订的合同为无效合同，故宏新公司与康庄供热公司所签订的合同为无效合同。合同无效后，工程发包人对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任。
案例5：(2018)鲁1725民初5302号
裁判观点：挂靠人借用资质与发包人签订施工合同，该合同无效，发包人仅在支付工程款范围内承担责任。
裁判意旨：原告王某借用资质与被告房地产公司签订建设工程施工合同，该建设工程施工合同是无效合同。王某作为实际施工人诉讼主体适格，但其与有效建设施工合同相对方的请求权基础不同，其只能有权要求被告房地产公司在欠付工程款范围内支付工程款。
（2）该条款不能作为挂靠人向发包人行使诉权的依据
案例6：(2015)扬民终字第02139号
裁判观点：挂靠人不能依据《建设工程司法解释》第26条第2款向发包人主张工程款。
裁判意旨：挂靠是一种与转包、违法分包相并列的违法行为，而《建设工程司法解释》第26条第2款仅针对转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。相较于转包，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错相对更大，基于挂靠的性质，不宜赋予挂靠人《建设工程司法解释》第26条所规定的特殊诉权。
案例7：(2017)渝04民终1155号
裁判观点：挂靠人不适用《建设工程司法解释》第26条。
裁判意旨：刘某在涉案工程中是挂靠人即实际承包人，但并非《建设工程司法解释》第26条中的“实际施工人”。
案例8：(2018)最高法民终611号
裁判观点：挂靠人不能适用《建设工程司法解释》第26条主张权利。
裁判意旨：在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。
案例9：(2018)宁0423民初1110号
裁判观点：《建设工程司法解释》第26条第2款对于资质借用人并没有作出突破合同相对性的规定。
裁判意旨：被告恒新公司允许被告广盛公司借用资质进行施工，虽然存在违反法律禁止性规定，根据《建设工程司法解释》第26条的规定，突破合同相对性仅针对发包方在未付清工程款范围内向实际施工人承担责任，对资质借用人并没有作出突破合同相对性的规定。
上述9例案例，均涉及《建设工程司法解释》第26条第2款是否适用于挂靠人的问题。其中，案例1-5认为，挂靠人可以适用该条款向发包人行使诉权；案例6-9持相反观点，认为挂靠人不能适用该条款向发包人行使诉权。
2.挂靠人可基于与发包人形成的事实合同关系起诉发包人
裁判观点：相对人知道挂靠事实，挂靠人与发包人形成事实上的权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。
裁判意旨：如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。
案例11：(2017)鲁04民终1988号
裁判观点：实际施工人与发包人形成事实权利义务关系时，实际施工人可向发包人主张权利。
裁判意旨：实际施工人对发包人汇通公司已经全面履行了合同义务，形成了事实上的权利义务关系，因而本院对涉案施工合同达成合意、且已实际履行这一事实予以确认，故实际施工人罗某可向发包人汇通公司主张权利。
案例12：(2017)冀11民终2323号
裁判观点：支付工程价款的请求权基于事实合同关系，属于资质借用人。
裁判意旨：出借资质的企业不能请求支付工程价款，要求建设单位支付工程价款的请求权只能是基于借用资质的承包人与建设单位之间形成的事实合同。因此，该请求权只能属于资质借用人，即实际施工人。故而，实际施工人请求参照合同约定支付质量保证金，应予支持。
案例13：(2019)青0123民初54号
裁判观点：形成事实权利义务关系后，实际施工人可向发包人主张权利。
裁判意旨：原告王某应为工程的实际施工人，其与作为发包人的被告大华镇人民政府已经全面履行了施工合同约定的相关义务，形成了事实上的权利义务关系。故作为实际施工人的王某可向发包人大华镇人民政府主张权利。
案例14：(2018)湘3130民初391号
裁判观点：挂靠人与发包人成立事实上的施工合同关系，发包人应向挂靠人承担付款义务。
裁判意旨：项目从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，挂靠人代某实质性地主导了工程项目运作的全过程，应认定挂靠人和发包人鹏程公司之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系，鹏程公司应承担向代某支付工程款的义务。
上述5例案例均认为，挂靠人与发包人之间形成事实上的权利义务关系，挂靠人可以直接向发包人主张权利，其中案例12更认为，被挂靠人没有向发包人主张工程款的权利，权利应当属于挂靠人。
3.被挂靠人怠于行使权利时，挂靠人可以自己名义起诉发包人
案例15：(2014)渝五中法民终字第03011号
裁判观点：被挂靠人怠于行使自己的权利，挂靠人可以以自己的名义主张权利。
裁判意旨：被挂靠人商丘公司（一审第三人）经一审法院多次传票传唤，既不到庭应诉，又不提交书面意见，怠于行使自己的权利，夏某、樊某作为实际施工人可依法以自己的名义提起诉讼向津粮公司主张权利。
案例16：(2018)鄂0802民初1303号
裁判观点：被挂靠人长期怠于行使权利损害挂靠人利益的，挂靠人可以以自己名义主张权利。
裁判意旨：本案中，挂靠人挂靠的是宏艺公司。宏艺公司在分包合同终止履行后长期不行使权利，造成作为实际施工人孙某的利益损害，孙某以自己名义向一冶公司主张权利符合该法律规定。
上述2例案例认为被挂靠人怠于行使权利时，损害了挂靠人权益，挂靠人可以自己名义起诉发包人，这实际上是满足了代位权诉讼的行使要件。
（二）各地法院规定
1.山东高院《2011审判工作纪要》[4]三、关于建设工程施工合同纠纷案件 (六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人……”
2.北京高院《解答》[5]第18条：“《解释》中的‘实际施工人’是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围……”
3.四川高院《解答》[6]第12条：“《建工司法解释》中的‘实际施工人’是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉……”
三、裁判路径选择
就挂靠人向发包人行使诉权这一问题，通过对司法案例的统计、分析，本文从挂靠人不能突破合同相对性直接起诉发包人、挂靠人的诉权行使方式两方面作进一步分析。
（一）挂靠人不能突破合同相对性直接起诉发包人
《建设工程司法解释（二）》第24条延续了《建设工程司法解释》第26条第2款[7]的规定，对于实际施工人的权利保护，只规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的诉权行使，对于挂靠人的诉权行使问题未有涉及。对于《建设工程司法解释》第26条第2款是否排除挂靠人的适用问题，理论与实务中存在争议。一种观点认为，该条款不适用于挂靠人，理由是应严格依据文义解释，法条只规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人两类主体可以突破合同相对性向发包人行使诉权，对于其他主体应严格限制适用。最高院民一庭在《建设工程司法解释（二）理解和适用》一书中认为《建设工程司法解释（二）》第24条不适用于挂靠人[8]；另一种观点认为，该条款适用于挂靠人，理由是从立法宗旨出发，该条款旨在保护农民工的合法权益，对于建筑企业出借资质的情况，仍应贯彻保护农民工权益的原则。此外，由《建设工程司法解释》第1条可知，挂靠签订的合同同样为无效，由于合同是以被挂靠人名义签订的，挂靠人履行义务后，不能依据法律规定和合同约定请求发包人支付工程价款，被挂靠人通常以“管理费”的形式收取价款，对工程价款索要缺乏积极性。如果该条款不适用于挂靠人，对保护农民工权益实属不利。
我们认为，挂靠人属于实际施工人，但挂靠人不同于转包、违法分包的承包人，不可以适用《建设工程司法解释》第26条第2款或《建设工程司法解释（二）》第24条突破合同相对性行使诉权。理由为：首先，基于文义解释，挂靠与转包、违法分包是相并列的违法行为，无论是《建设工程司法解释》第26条第2款还是《建设工程司法解释（二）》第24条，都将合同相对性的突破限定为转包或者违法分包的实际施工人，与挂靠人无关；其次，相对于转包、违法分包而言，挂靠人借用他人资质承揽工程项目，主观过错更明显。发包人明知情形下，可能存在利益输送问题，发包人不明知情形下，则存在挂靠人与被挂靠人合谋欺诈发包人。因此，不应当允许挂靠人突破合同相对性起诉发包人。
（二）挂靠人的诉权行使方式
《建设工程司法解释（二）》第24条未规定挂靠人向发包人的诉权行使，不代表挂靠人向发包人行使诉权缺乏法律依据。对于挂靠人与被挂靠人之间的资质借用行为，发包人存在知晓与不知晓两种情形，下文分别就这两种情形分析挂靠人的诉权问题。
第一，当发包人明知存在资质借用行为时，构成《民法总则》第146条[9]规定的通谋虚伪表示。通谋虚伪表示中包含两个法律行为：一是通谋虚伪行为，即“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，被挂靠人与发包人形式上签订的施工合同，根据法律规定该合同属于无效合同；二是隐藏行为，即“虚假的意思表示隐藏的民事法律行为”，挂靠人利用出借资质的被挂靠人与发包人签订施工合同。根据法律规定，该合同效力应当单独判断。结合《建设工程司法解释》第4条，该合同也应认定为无效合同。虽然隐藏的合同亦无效，但挂靠人与发包人之间的隐藏行为就施工合同标的形成了事实上的权利义务关系，双方当事人围绕事实合同的订立、履行产生一系列权利义务关系，由此会产生债法上的请求权，可根据《合同法》第58条[10]确定挂靠人与发包人之间的责任。
第二，如果发包人不知晓资质借用行为时，发包人与挂靠人之间不存在通谋虚伪表示，发包人有理由相信承包人就是被挂靠人，应当优先保护善意相对人即发包人，施工合同直接约束合同相对方（善意发包人和被挂靠人），挂靠人不可以直接起诉发包人。此时，挂靠人与发包人没有事实上的权利义务关系，且挂靠人不能突破合同相对性起诉发包人，仅在被挂靠人怠于向发包人主张工程款时，挂靠人可以基于代位权向发包人提起诉讼，或者被挂靠人取得工程款未及时支付给挂靠人时，挂靠人可以起诉被挂靠人主张工程款。
需注意的是，在层层转（分）包的情形下，须视挂靠人有无实际施工，先判断其是否是实际施工人，再判断其能否直接起诉发包人。挂靠人仅在作为实际施工人的情况下，才可能有权直接向发包人主张权利。如果挂靠人未实际施工，而是在承揽工程后又转（分）包给他人的，挂靠人不具有实际施工人地位，无权直接诉请发包人支付工程价款；如果挂靠人实际施工了部分工程的，就其施工部分其是实际施工人，可以就其施工部分向发包人主张工程价款。
注释：
[1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
[3] 本条规定不适用于借用资质的实际施工人，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第499页。
[4] 《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）。
[5] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）。
[6] 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）。
[7] 《建设工程司法解释》第26条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
[8] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第499页。
[9] 《民法总则》第146条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
[10] 《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
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