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【实证研究】建设工程施工合同的实质性变更

一、问题的提出

《招标投标法》规定,招标的建设工程项目,投标人中标后,招标人与中标人不得签订与招投标文件、中标通知书“实质性内容”相背离的施工合同。何为“实质性内容”,《建设工程司法解释(二)》将其明确为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”,此规定采用不完全列举方式,即除了上述四项内容外,其他条款亦有可能成为实质性内容。本文旨在通过对司法案例的检索及分析,了解司法实务中对上述问题的观点,进而归纳出司法上认定施工合同“实质性内容变更”的判断标准。


二、司法案例的裁判观点与分析
 

我们以“威科先行·法律信息库”作为数据来源基础,将检索方式设置为“高级检索”,检索条件限定为——关键词:“实质性变更”、搜索范围:“裁判理由及依据”、搜索模式:“常规”、法院级别:“中级人民法院及以上”、案由:“建设工程施工合同纠纷”、文书类型:“判决书、裁定书”,得到裁判文书214份,经过人工筛选、甄别,得到有效案例24例。案例中关于实质性变更的裁判观点分为以下几类:


(一)工程范围的实质性变更
 

案例1:(2017)冀民终284号

裁判观点:另行签订的协议系对施工范围的细化和补充,因此不属于对备案合同进行的实质性变更。
裁判意旨:关于补充协议是否对备案合同进行了实质性变更,施工范围上,备案合同仅是针对E区施工所签订的合同,而补充协议约定的施工范围是本案E区和D区的一个整体合同。扣除D区的施工范围,补充协议中E区的施工范围与备案合同没有明显偏差。故补充协议并未对备案合同进行实质性变更,而是在备案合同的基础上对合同内容进行了细化和补充。因此,两份合同均是双方真实意思的表示和实际履行的合同,应按照两份合同进行工程价款的结算。
 

案例2:(2019)皖02民终1249号

裁判观点:招标文件要求路基包含在混凝土路面报价内、投标函中承诺使用商品混凝土,双方签订的施工合同约定路基由各村自行处理,系对招投标文件的实质性变更。
裁判意旨:丰润公司中标后与沈巷镇政府签订了一份《建设工程施工合同》,该份合同约定的承包范围为自拌C25混凝土,所有路基由各村自行处理。但案涉工程招标文件中要求路基包含在混凝土路面报价内、投标函中承诺使用商品混凝土。该份合同上述约定与招投标文件的内容不一致,系对招投标文件实质性内容的变更,违反了《招标投标法》第46条的强制性规定。
 

案例3:(2019)琼民终392号

裁判观点:《图纸会审确认书》将水电、消防作为增加工程范围,据此增加的工程价款占《施工合同》约定工程价款比例过大,属于对合同实质性内容的变更,不应作为结算依据。
裁判意旨:本案中,《图纸会审确认书》涉及将水电、消防作为增加工程范围,以及另行约定结算方法等均属对合同实质性内容的改变,据此增加的工程价款占《工程施工合同》约定工程价款比例过大,且未经备案。汉威公司请求以《图纸会审确认书》作为参照结算工程价款的依据,不符合《建设工程司法解释》第21条规定。
上述案例中,案例1认为,另行签订的补充协议中与施工范围有关的条款系对备案合同的细化和补充,未进行实质性变更;案例2认为,施工合同中的工程范围与招投标文件相背离,系实质性变更;案例3认为,在中标合同之外另行签订的文件改变了工程范围,系实质性变更。


(二)工期的实质性变更
 

案例4:(2018)最高法民再115号

裁判观点:当事人另行签订协议变更中标合同工期的,应以中标合同约定工期为准。
裁判意旨:对于合同工期,4月20日合同约定“合同工期总日历天数432天”;4月25日合同约定“合同工期总日历天数商场及地下车库355天,其他385天”,4月20日合同系中标合同,4月25日合同对工期所做的变更属于实质性变更。依据《建设工程司法解释》第21条规定,应以4月20日合同约定的工期为依据计算逾期天数。
 

案例5:(2016)浙02民终733号

裁判观点:补充协议将合同工期调增30天,并非对工期的大幅度调整,不属于实质性变更。
裁判意旨:《补充协议》第3条约定合同工期调整为另加围护工期30天,将合同工期从570天调整为600天,对该调整原、被告双方均无异议,且并非是对工期的大幅度调整,不存在无效情形。
 

案例6:(2019)皖03民终1301号

裁判观点:中标合同约定工期为300天,补充协议为240天,系对中标合同的实质性变更。
裁判意旨:万事昌公司与东方公司签订的中标合同约定的工期为300天,虽双方签订补充协议约定工期为240天,但东方公司请求以中标合同约定的工期确定权利义务,符合《建设工程司法解释(二)》第1条规定,本院予以支持。
 

案例7:(2018)湘民再364号

裁判观点:补充协议压缩合理工期,系对备案合同的实质性变更,应依据备案合同确定工期。
裁判意旨:备案的《施工合同》对于涉案工程的工期约定为870天,但《补充协议》将涉案工程工期压缩为18个月和24个月,严重违反了《安全生产管理条例》第7条之规定。根据《建设工程司法解释》第21条规定,应依据《施工合同》确定被申请人的工期。
上述案例中,案例5认为补充协议未对工期进行大幅度调整(增加了围护工程,工期调增幅度为5.26%),故不属于实质性变更;其余3例案例,全部存在压缩合同工期的情形,均被认定构成工期实质性变更,工期的变化幅度分别为——案例4:17.8% 及10.88%;案例6:20%;案例7:37.93%及17.24%。


(三)工程质量的实质性变更
 

案例8:(2019)浙民再171号

裁判观点:补充协议变更了备案合同约定的质量要求,系对备案合同的实质性变更,应以备案合同作为结算依据。
裁判意旨:招标后,双方当事人于2008年5月27日签订一份《建设工程施工合同》,工程开工后,双方又于2009年8月6日签订一份《施工补充协议》,该《施工补充协议》变更了之前签订的《建设工程施工合同》约定的取费标准、质量要求等内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,一、二审法院均认为《施工补充协议》系对备案合同内容的实质性变更。
上述案例中,法院认为补充协议变更了质量要求,属于实质性变更。


(四)工程价款的实质性变更
 

案例9:(2018)最高法民终305号

裁判观点:合同约定让利系数与中标通知书所载让利系数内容一致,合同未对中标文件和通知书进行实质性变更,合同有效。
裁判意旨:盛仁公司在招标文件中明确让利系数范围为8%-20%,新兴公司收到的中标通知书所载让利系数为13.6%,与双方所签施工合同内容一致,故新兴公司以案涉工程采取邀请招标方式进行费率招标违反法律规定,合同约定对中标文件和通知书进行了实质性变更,要求确认中标通知书及合同中关于让利13.6%的内容无效的主张不能成立。
 

案例10:(2017)最高法民再249号

裁判观点:发承包双方另行签订的补充协议与中标合同的总造价及支付方式约定不同,违反法律强制性规定而无效,应以中标合同作为结算依据。
裁判意旨:地质大队和琼山公司签订的合作书及补充协议约定:建成的6套职工宿舍套房分给琼山公司;项目建设所需的其余建设资金由琼山公司全部承担;小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山公司施工,工程价款另行结算。合作书及补充协议均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定,属于对《施工合同》的实质性内容进行变更,因违反法律的强制性规定而无效,案涉工程款的结算应以《施工合同》为依据。
 

案例11:(2017)最高法民再248号

裁判观点:材料价格确认函为双方在履行合同中对价格进行调整的来往函件,不构成对合同内容的实质性变更。
裁判意旨:案涉合同约定,与本合同有关的双方函件,具备与本合同同等的法律效力。兰陵公司和嘉瑞公司共同确认的材料价格确认函是双方在履行合同中对价格进行调整的来往函件,不构成对合同内容的实质性变更。本案实际情况并不符合《建设工程司法解释》第21条规定的情形,材料价格确认函不构成对备案合同的实质性变更。
 

案例12:(2018)鲁10民终1352号

裁判观点:涉案工程在签订备案施工合同时,部分工程由甲方单独分包,相应地工程造价、工期进行了调整,但承包人实际建设施工部分的工程造价、工期并无实质性变更。
裁判意旨:招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,而涉案工程在签订备案施工合同时,部分工程由甲方单独分包,相应地工程造价、工期进行了调整,但相对江苏一建实际建设施工的部分工程造价、工期并无实质性变更,且上述变更并未损害其他不特定投标人和社会公众的利益,故高新公司与江苏一建就涉案工程所签订的备案合同应认定有效。
 

案例13:(2018)川01民终8539号

裁判观点:双方在补充合同中就承包人让利170万元工程款进行了约定,属于对中标合同最终结算总价的实质性变更。
裁判意旨:铸坤公司与农业大学签订的补充合同中明确载明了让利170万元工程款的内容,显然属于对双方签订的中标合同价的实质性变更。根据《招标投标法》第46条之规定,案涉该份承诺属于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,应认定为无效。
 

案例14:(2018)津民终146号

裁判观点:双方另行签订协议就垫资条款和款项支付方式进行的约定系对中标合同的实质性变更。
裁判意旨:《协议书》中约定的垫资条款和款项支付方式系对备案合同的实质性变更,且该《协议书》未经备案,应认定为无效合同。
 

案例15:(2017)赣08民终536号

裁判观点:双方签订的补充合同改变了工程价款的计算方式,系对备案合同的实质性变更。
裁判意旨:海通公司与建设集团签订的《补充合同》中约定的15%的工程综合费率中包括了人工费调差,也就是双方当事人改变了工程价款的计算方式,而双方对工程范围、工程质量、工期等方面均没有变更,因此,应当认为《补充合同》中约定综合费率包括人工费调差是对备案合同的实质性变更,应当以备案中标合同作为工程价款结算依据。
 

案例16:(2017)最高法民申881号

裁判观点:盛景公司在备案合同约定之外主张有关工程预算总价下浮7%等,应当认定为变更合同的实质性内容。
裁判意旨:《合同法第30条明确规定,有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。盛景公司在备案合同约定之外主张有关工程预算总价下浮7%等,应当认定为变更合同的实质性内容。
 

案例17:(2016)苏01民终3755号

裁判观点:补充协议关于工程达到更高标准情形下可额外获得的工程价款的约定,不会导致双方权利义务发生较大变化,不构成对中标合同的实质性变更。
裁判意旨:“补充协议”奖励条款的约定仅是对工程质量达到更高标准情形下可额外获得的工程价款的约定,该约定并不会导致合同双方当事人就工程质量、工程价款的实质性内容享有的权利义务发生较大变化,故“补充协议”上述条款并非构成对双方签订的中标备案合同的实质性变更。
 

案例18:(2014)通商终字第32号

裁判观点:双方补充协议约定以施工图预算下浮5%为最终结算价格,该约定没有否定原施工合同中的计价方式,不属于对原合同的实质性变更。
裁判意旨:本案双方当事人所签《施工合同》第13条“合同价格与支付”部分的第13.1.1“合同价格及内容”明确规定“本合同为工程量清单固定单价合同”,且该合同未到有关行政主管机关备案。双方签订的《补充协议》第1条约定,合同结算方式以施工图预算下浮5%为最终结算价格。《补充协议》中约定的结算单价并不高于《施工合同》,双方均认可应按电力定额结算。《补充协议》虽然对价格进行了约定,但其主要内容是“以施工图预算下浮5%为最终结算价格”,该约定并没有否定“采用工程量清单的报价方式”,而且价格进行了下浮,并不损害国家、集体或他人利益,不应认为是对原合同进行了实质性变更。
 

案例19:(2015)沪一中民二(民)终字第776号

裁判观点:补充合同与备案合同约定的计价方式不同,构成了对备案合同的实质性变更。
裁判意旨:《施工补充合同》系双方施工过程中签订,但载明的工程计价方式为九三定额标准为基础,而备案的施工承包合同约定的单价闭口、工程量清单计价,两者属不同计价方式,构成了对备案合同的实质性变更,应该认为补充合同此部分违反了《招标投标法》等法律规定,其工程计价条款按照《建设工程司法解释》第21条规定应属无效。
 

案例20:(2018)甘07民终622号

裁判观点:将招标文件中的合同价款的支付方式即履行期限做了变更,应视为其对要约内容做出了实质性变更。
裁判意旨:上诉人在收到被上诉人的中标通知书后,却违背民事活动中应遵循的诚实信用原则,在向被上诉人提供的合同样本中,将招标文件中的合同价款的支付方式即履行期限做了变更,应视为其对要约内容做出了实质性变更。
上述案例中,案例10、案例13〜16、案例19、案例20认定属于工程价款实质性变更,理由:①在中标合同之外约定让利、下浮;②变更工程总造价、计价方式、支付方式等。
案例9〜12、案例17、案例18认为不属于工程价款实质性变更,理由:①业主将部分工程分包,价款进行相应调整不构成对工程价款的实质性变更;②材料价格确认函是双方在履行合同中对价格进行调整的来往函件,不构成对工程价款的实质性变更;③工程达到更高标准可额外获得的工程价款的约定,不构成对工程价款的实质性变更;④签订的补充协议虽重新约定了工程价款结算方法,但未改变计价方法,且补充协议单价不高于施工合同,不构成对工程价款的实质性变更。其中,案例18的观点值得商榷,我们认为,《补充协议》约定的定额下浮与《施工合同》约定的工程量清单固定单价,不是同一种计价方式,应当认定为实质性内容的变更。


(五)实质性变更合同其他内容
 

案例21:(2017)闽01民特6号

裁判观点:中标后签订的总承包合同只是变更了仲裁机构,未变更解决争议的方法,因此不属于实质性变更。
裁判意旨:赛鼎工程中标后,双方签订的总承包合同只是变更了仲裁机构,解决争议的方法仍是仲裁,未进行改变,不属于实质性变更。《招标投标法》第四十六条有关招标人和中标人在中标后订立合同的要求,系从行政管理角度进行规范,属于管理性而非效力性强制性规定。退一步说,就算仲裁机构的改变属于实质性变更,双方订立的两份总承包合同也只是违反管理性强制性规定,不符合法律规定的合同无效的情形。耀隆化工以此主张总承包合同中的仲裁条款无效,于法无据,应不予支持。
 

案例22:(2017)粤07民终2951号

裁判观点:施工阶段正常的工程量增减、设计变更等不应认定为对原合同的实质性变更。
裁判意旨:施工过程中,当事人以补充协议或其他形式约定的正常的工程量增减、设计变更等,一般不应认定为“实质性内容不一致”。因此,本案中不能因增加工程量而认定消防大队与谭某另行签订了与原合同实质性内容不一致的合同。
 

案例23:(2019)皖03民终1807号

裁判观点:违约责任对双方权利义务产生重大影响,应属于合同实质性内容;关于合同违约责任的变更属于合同实质性变更。
裁判意旨:根据双方签订的施工合同专用条款约定,承包人未按合同约定竣工交付工程,每延期一天支付发包人伍仟元违约金,提前一天奖励承包人伍仟元。双方补充协议约定承包人未能按期完成,每逾一天双方按决算价的万分之三支付违约金。根据《建设工程司法解释(二)》第1条规定及《合同法》第30条规定,关于合同违约责任的变更属于合同实质性变更,违约责任对双方权利义务产生重大影响,应属于合同实质性内容。
 

案例24:(2008)沪高民一(民)终字第64号

裁判观点:会议纪要对竣工日期及违约金计算标准进行了变更约定,上述内容并非施工合同中的实质性内容,不属于实质性变更。
裁判意旨:2005年5月30日双方所签《会议纪要》系双方当事人在合同履行过程中就相关问题根据实际情况达成新的意思表示,对双方当事人均有约束力。从内容看,会议纪要对竣工日期及违约金计算标准进行了变更约定,而上述内容并非建设工程施工合同中的实质性内容,不涉及工程价款计算,不属于《建设工程司法解释》第21条规定的情形。
上述案例中,案例21认为仅变更仲裁机构,未变更仲裁争议解决方法,不属于实质性内容变更;案例22认为施工过程中的工程量增减、设计变更不属于实质性内容变更;案例23、24均是关于违约金条款是否属于实质性内容的案例,但裁判观点完全相反,案例23认为违约金条款属于实质性内容,案例24认为违约金条款不属于实质性内容。


(六)法律及司法解释规定


1.法律规定
 

《招标投标法》第46条第1款:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”


2.司法解释规定
 

《建设工程司法解释》第21条:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

《建设工程司法解释(二)》第1条:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。”

《建设工程司法解释(二)》第9条:“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

《建设工程司法解释(二)》第10条:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”


3.地高院规定
 

江苏高院《指南》[1]第2条:“…由于合同效力属于法院依职权审查的范围,因此法院就必须主动审查项目是否属于‘必须进行招投标’的范围。在确定中标后,当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更,则违反招投标法第46条,应为无效。”

第3条:“(二)实质性内容不一致的判断标准:施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算,而影响工程结算的主要涉及三个方面:工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件,也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限,指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化,当无疑义属于实质性内容的变化,未备案的合同应属于无效的黑合同。”

北京高院《解答》[2]第16条:“…招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格 购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。 备案的中标合同实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更,应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。” 

福建高院《解答》[3]第19条:“建设工程施工合同履行过程中,因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减,当事人协商一致对中标合同的内容进行修改,属于正常行使合同变更权,修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。”

广东高院《2012审判工作纪要》[4]第21条:“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议,应认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算,应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。”

 浙江高院《解答》[5]第15条:“对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第 46条规定的‘招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议’。”

 四川高院《解答》[6]第9条:“如何认定‘黑白合同’实质性内容不一致? 招投标双方在同一工程合同范围和条件下,另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的,应当认定为《建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同买质性内容不一致。当事入主张按照该变更后的合同结算工程价款的,不予支持。中标合同备案后,承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包人主张按照该承诺内容结算工程价款的,不予支持。建设工程施工合同履行过程中,因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因,且无需重新进行招投标并备案的,当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的,不应认定为与经过备案的中标合同‘实质性内容不一致’,当事入主张以该变更或补充内容结算工程价款的,应予支持。”

安徽高院《意见》[7]第9条:“承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的,属于对工程价款的实质性变更,应认定无效;承包人就非招投标工程承诺予以让利,如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本,可认定该承诺有效,按该承诺结算工程价款。”


裁判路径选择

(一)实质性内容变更的法律后果
 

为便于讨论此问题,本文所述的实质性内容变更,均建立在招投标行为合法,中标有效的情形下,若中标无效,探讨实质性内容变更已无意义。

《建设工程司法解释(二)》出台后,不管是法律规定的强制招标项目和还是非强制招标项目,只要进行了招投标,均应受《招标投标法》的约束[8]。故招投标的项目,当事人签订的中标合同(此处的中标合同与招投标文件、中标通知书实质性内容不一致)与招投标文件、中标通知书的实质性内容不一致时,应以招投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据[9];当事人另行签订的协议,实质性变更了中标合同的,应以中标合同作为结算及确定权利义务的依据[10]。虽然法律及司法解释未明确规定实质性内容变更后的合同效力,但实质性内容变更后的合同因对双方没有约束力而实质上不能产生效力。


(二)实质性内容变更行为的判断标准
 

认定是否属于实质性内容变更,应注意与工程建设过程中的正常变更作区分。施工过程中,如遇自然条件、施工条件改变,或者审批规划的调整等客观原因变化,对合同的工期、质量、价款等内容进行变更的,一般不属于对中标合同的实质性变更。

《招标投标法》禁止的变更,不同于上述正常的工程变更,是指违反招投标秩序及损害其他投标人利益的变更行为。因此,厘清何为实质性内容变更,并给予肯定或否定性评价,对司法实务具有重要意义。


1.法律明确匡定的实质性内容及评述
 

《建设工程司法解释(二)》第1条、第10条列举的实质性内容为:“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。下文将分别对列举的四项实质性内容进行阐述:

(1)工程范围

工程范围指建设工程施工合同约定的施工范围,有观点认为“工程范围并不仅仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等,更主要是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等”[11],我们同意此观点,工程范围指的应是建筑面积及具体的施工内容。建筑面积及具体施工内容的变更都有可能构成实质性变更。

判断工程范围是否实质性变更的另一个重要标准,是工程价款是否因工程范围的变化而发生较大的变动,工程范围变化不大,工程价款变化较大的,实质上是借机变更工程价款的行为,构成实质性变更。

另外,在工程总承包项目中,招投标及合同订立阶段时设计文件尚达不到深度要求,甚至初步设计都还没有做,工程总承包人在设计、采购、施工过程中均有较大的自主性,只要后期签订的补充协议不超过发包阶段的既有审批文件及发包人在招标文件“发包人要求”中陈述的范围,即不应将其对工程范围的变更视为对合同的实质性变更。

(2)建设工期

中标通知书载明的工期,即为合同工期,双方不应变更此工期,如果中标合同或者另行签订的合同缩短或者延长了招投标文件、中标通知书确定的建设工期,则构成工期实质性变更。

但建设工程施工工序多、工期长,施工期间因设计变更、签证等原因导致实际工期与合同工期不一致的,属正常的工期调整,不应视为对工期的实质性变更。另外,发包人要求赶工并支付赶工费用的,除非赶工工期与支付的赶工费用不相适应,否则也不应认定为工期实质性变更。另外,由于承包人的人员物资组织能力、管理水平等情形,导致工程逾期,如工程逾期后双方对工期作出了补充约定,调整竣工日期并约定相应罚则的,此情形应考查工期重新约定是否明显减轻或者加重了承包人工期责任,如未明显减轻或者加重承包人工期责任,则不应认定为工期实质性变更。

(3)工程质量

工程质量是指依照国家现行有效的法律、法规、技术标准、设计文件和合同约定,对工程的安全、适用、经济、环保等特性的综合要求[12]。由于工程质量涉及公共安全,故约定的工程质量标准不得低于国家工程建设强制性标准,低于强制性标准的,约定无效。

实践中,双方约定工程质量达到更高标准,比如要求获得“扬子杯”、“鲁班奖”等,或者履行过程中发包人指令或者双方约定提高工程范围内某一部分的质量标准的,是否属于实质性变更行为,存在争议。我们认为,双方约定提高工程质量标准时,应以发包人是否支付相应对价作为判断标准。若提高的质量标准与增加的价款相适应,不应视为工程质量实质性变更;若约定了比中标合同更高的质量标准,但未相应调增价款或者调增价款明显过高、过低的,应视为工程质量实质性变更。

(4)工程价款

工程价款指建设单位按照合同约定支付给施工企业施工工程的对价。实践中发包人会利用自身在建筑市场上的优势地位,要求承包人另行签订合同对工程价款进行下浮、让利,或变相降低工程价款。《建设工程司法解释(二)》第1条第2款规定,招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同的,属于对合同内容的实质性变更。另外,也有可能出现承包人的地位优于发包人,在签订中标合同后又要求将房屋以明显低于市场价充抵工程款的情形,实质上增加了工程价款。无论是实质增加工程价款还是减少工程价款,都背离招投标制度设立的初衷,危害了建筑市场、招投标活动的正常秩序,均应视为实质性变更。

除上述表现外,变更工程价款的计价方式,如将固定总价变为固定单价或定额下浮,是否属于实质性变更?我们认为,不同计价方式通常对工程造价影响较大,因此变更工程价款的计价方式属于实质性变更。

另外,对于款项支付方式、支付期限的变更,如果支付方式或者支付期限的变更对承包人的权利义务产生较大影响的,款项支付方式及支付期限的变更应认定为价款的实质性变更。

应当注意的是,判断是否实质性变更,不应采取一刀切的方式,应当结合当事人主观意愿是否旨在规避招投标程序,且客观上损害了其他投标人利益及建筑市场的正常竞争秩序作为判断标准。


2.其他可构成实质性条款的内容

《合同法》第30条[13]规定,有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。《合同法》第275条规定,施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

建设工程施工合同属于合同法规范范畴,但关于建设工程施工合同的特别规定应优于合同法一般规定。《建设工程司法解释(二)》第1条虽然只明确“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”属于实质性内容,未明确将违约责任、争议解决方法、质量保证期等内容作为实质性内容,但司法解释的不完全列举,也表明实质性内容并不完全受限于上述四项内容。

最高院民一庭在《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》中认为,是否属于实质性内容,可以从两方面考虑:一,是否影响其他投标人中标。二,是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。因此,凡是可能限制或者排除其他投标人、对承包人权利义务产生较大影响的内容,不管是违约责任、解决争议方法,还是质量保证期的长短、质量保证金的返还期限,特定情形下,都有可能构成实质性内容。比如,招投标确定的违约金非常高,造成大部分投标人不敢投标,但中标后,又重新约定很轻的违约责任的,或者反之,招投标确定的违约金很低,之后又重新约定很重的违约责任的,前者限制了其他投标人的投标意愿,后者对承包人权利义务产生了较大影响,均应认定为实质性变更。同样,其他合同内容的变更是否构成实质性变更,也应以上述两方面因素作为判断标准。

注释
[1] 《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》
[2] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法〔2012〕245号)
[3] 福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
[4] 《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(粤高法〔2012〕240号)
[5] 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
[6] 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3号)
[7] 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》
[8] 《建设工程司法解释(二)》第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
[9] 《建设工程司法解释(二)》第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。
[10] 《建设工程司法解释(二)》第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。
[11] 最高人民法院民事审判第一庭:《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年1月第1版,第48页。
[12] 前引13,第50-51页。
[13] 《合同法》第30条:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”



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孙宁连律师                                             建设工程法律实务




 
 


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