一、问题的提出

建筑行业中，承包人通常难以避免发包人欠付工程价款的风险，而“背靠背”条款，无疑成为承包人转移发包人拒付或者拖欠工程价款风险的有效方法，故此条款备受承包人青睐。“背靠背”条款并不是一个法律概念，而是建筑行业内部的通称，在国外通常为“pay-if-paid”或“pay-when-paid”条款，是指负有付款义务的一方当事人在合同中设置，其支付合同款项须以与第三人签订的合同中获得有关价款作为前提条件的条款。目前，我国法律尚未对“背靠背”条款作出规定，司法实务中对于该条款的性质和效力认定各持己见，理论界对该问题的争论亦一直未停。本文通过梳理、分析法院的裁判案例，考察司法实务中“背靠背”条款的具体认定，进而总结“背靠背”条款的性质、效力以及适用等一系列法律问题。
 
二、司法案例的裁判观点与分析

我们以“威科先行·法律数据库”作为数据来源，通过“高级检索”将案例检索条件限定为：关键词：“背靠背”；搜索范围：“裁判理由及依据”；搜索模式：“常规”；案由：“建设工程合同纠纷”；文书类型（勾选）：“判决书、裁定书”，其他选项保持不变后，“执行普通搜索”，搜集到裁判文书27份。通过人工甄别、筛选，获取与本文研究相关的裁判文书10例。这10例案例的观点主要表现为以下几种：

（一）认可“背靠背”条款

案例1： (2017)渝01民终6040号
裁判观点：“背靠背”条款属于合同约定的付款条件，付款条件未成就，不应支付分包人工程款
裁判意旨：《旋挖桩劳务合同》约定，按柏椿公司（发包人）支付旋挖桩工程款后，宇昊公司（承包人）再支付蒋中吉（分包人、实际施工人）工程款，现宇昊公司仅认可收到柏椿公司部分工程款，故双方约定的付款条件未成就，蒋中吉请求支付劳务工程款的请求不予支持。
 
案例2：(2014)三民终字第199号
裁判观点：“背靠背”条款具有一定合理性和合法性，约定有效。
裁判意旨：总包商为转移业主支付不能的风险，在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款，该条款有其一定的合理性和合法性，该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。
 
案例3：(2017)豫0502民初2703号
裁判观点：“背靠背” 属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，不违反法律规定，应属有效条款。
裁判意旨：承包方为转移业主支付不能的风险而在分包合同中设置的“以业主支付为前提”的条款，该条款通常称为“背靠背”条款。该条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，也未违背《合同法》第五十二条的规定，应属有效条款。但是承包方，也即分包合同的发包方，应当举证证明不存在因自身原因而造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明其已积极向业主主张权利，业主仍未就分包工程付款。若因承包人拖延结算或怠于行使其到期债权，致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求承包人支付欠付工程款的，应予支持。
 
案例4：(2016)赣0192民初494号
裁判观点：“背靠背”条款具有一定合理性和合法性，该条款有效。
裁判意旨：总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（Pay When Paid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。
 
案例5：(2014)苏民终字第0258号
裁判观点：承包单位未积极地促成工程款全部到账，主张支付分包工程款的条件尚不具备，有违诚信原则。 
裁判意旨：九鼎公司（承包人）与远东土石方公司（分包人）订立协议约定，九鼎公司在汉能光伏公司（发包人）工程款全部到账后，在南墅街道办事处信访科监督下十个工作日内向远东土石方公司支付分包工程款。该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，本院不予支持。

上述样本案例均认可了“背靠背”条款，但除了案例1外，其余案例均认为“背靠背”条款可以在承包人怠于对发包人行使到期债权时被突破。
 
（二）不认可“背靠背”条款
 
案例6：(2016)最高法民申1123号
裁判观点：根据合同相对性原理，不认可“背靠背”条款
裁判意旨：海沃公司（发包人）与金德龙（承包人）之间的建设工程承包合同和金德龙与金鸿涛（实际施工人）之间的转包合同是两个不同的法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以承包合同项下的工程造价作为认定转包合同工程造价的依据。
 
案例7：(2014)一中民终字第01260号
裁判观点：以违反公平原则为由不支持“背靠背”条款的付款模式。
裁判意旨：东方公司（承包人）在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广公司（分包人）。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方的利益，该约定明显有违公平原则。
 
案例8：(2018)湘04民终2105号
裁判观点：“背靠背”条款因合同无效而不具有法律效力。
裁判意旨：双方虽在《施工合同》中约定“工程款支付与业主付款同步”，但该约定的工程款支付方式系以业主对总承包人付款为前提的背靠背条款，因合同无效，该约定亦不具有法律效力。
 
案例9：(2014)宿中民终字第0098号
裁判观点：因承包合同和分包合同约定的付款进度不相同，属付款期限约定不明。
裁判意旨：三善公司（承包人）与某公司（发包人）签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。在双方约定不明的情况下，三善公司应当按照合同约定向顶峰公司（分包人）支付工程进度款。对于三善公司提出因某公司未对其支付工程款，顶峰公司的工程款付款条件不成就的主张，本院不予支持。
 
案例10：(2014)青民一终字第42号
裁判观点：发包人未在合同上签字盖章，因此承包人与分包人约定对发包人没有约束力，发包人是否付款不应成为承包人给付分包人工程款的前提。
裁判意旨：本案应由豪都华庭公司（发包人）先付给重庆一建公司（承包人）铝塑复合窗工程款，再由重庆一建公司付给青海和宇公司（分包人）。如果豪都华庭公司不及时支付门窗款，重庆一建公司没有支付工程款的义务。合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件。
上述样本案例不认可“背靠背”条款，理由分别为：①基于合同相对性原则；②“背靠背”条款违反公平原则；③合同无效，故“背靠背”条款无效；④约定不明；⑤发包人未在分包合同上签字盖章。
 
（三）地方高院关于“背靠背”条款的规定

一、北京高院《解答》：“22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

二、安徽高院《意见（二）》第11条：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”

三、裁判路径分析

上文通过对司法案例的统计、分析，归纳了“背靠背”条款在司法实践中的运用。本部分从“背靠背”条款的性质、“背靠背”条款的适用、分包合同^[1]无效能否参照合同约定适用“背靠背”条款，以及“背靠背”条款的突破与应对四个角度作进一步分析。

（一）“背靠背”条款的性质

现行法律对于“背靠背”条款的法律性质未作规定，理论界对此争议较大，主要有“附条件”条款和“附期限”条款两种观点。

主流观点认为，“背靠背”条款属于“附条件”条款，法律依据为《民法总则》第158条^[2]和《合同法》第45条^[3]。当发包人尚未向承包人支付工程价款时，承包人向分包人支付价款的条件还未成就，其没有向分包人支付价款的义务。另一种观点认为，“背靠背”条款属于“附期限”条款，法律依据是《民法总则》第160条^[4]和《合同法》第46条^[5]。在工程质量合格的前提下，发包人支付工程款应属确定之事实，只是付款期限长短的问题^[6]。

《合同法》《民法总则》规定合同的效力/民事法律行为可以附条件或附期限，其中所述的“附条件”与“附期限”属于生效条件（或解除条件）以及生效期限（或失效期限），条件成就或期限届至，合同/法律行为生效或失效，条件未成就或者期限未届至时，合同/法律行为处于未生效或未失效状态。但是，“背靠背”条款仅是合同的一个条款，所约定的付款前提与合同效力无关，其并非是关于何种条件或者期限生效的约定。如果将“背靠背”条款认定为附生效条件的条款，那么在发包人支付承包人工程价款之前，“背靠背”条款处于尚未生效的状态，当发包人资不抵债无法支付工程款时，“背靠背”条款因生效条件尚未成就而不发生法律效力，法律规定无效条款无需执行，这显然与分包人完成合格工程即可依分包合同取得相应价款相悖。“附期限”条款亦存在相似的悖论。因此，我们认为，“背靠背”条款既不属于“附条件”条款也不属于“附期限”条款，其仅仅是双方对于付款前提的约定，至于是条件前提还是期限前提，因期限在未来一定会发生，而条件在未来不一定会成就（比如发包人丧失支付工程款的能力），所以将“背靠背”条款作为双方对于付款前提条件的约定更妥贴。

（二）“背靠背”条款的适用

关于“背靠背”条款的适用，司法实践的观点并不统一。通过对裁判文书观点的梳理，大致有以下几种观点：第一种，不认可“背靠背”条款，理由主要是违反了合同相对性原则或者公平原则。分包人与发包人不是合同相对方，以发包人付款作为分包合同的付款前提，有违公平原则；第二，认可“背靠背”条款，“背靠背”条款体现了当事人对民事权利的自由处分，符合意思自治的基本原则，也未违反《合同法》第52条^[7]；第三，默认“背靠背”条款的效力，但为其附设了条件——是否积极向发包人主张工程价款，未积极主张的，不予支持。另外，北京高院《解答》还规定总包人对于与发包人的结算情况以及发包人支付价款情况承担举证责任。

我们认为，应当认可“背靠背”条款，但应附条件。首先，该条款系合同双方自愿签订，且未违反法律、行政法规强制性规定，不应否定其效力；其次，为维护交易的公平，适用“背靠背”条款应以承包人积极向发包人主张工程款为条件，如承包人怠于向发包人主张工程款的，该条款可以被突破。
 
（三）分包合同无效，能否参照合同约定适用“背靠背”条款

分包合同有效时，按照上文分析，“背靠背”条款有效，应附条件适用。但分包合同无效时，“背靠背”条款还能否适用？根据《合同法》规定，合同无效，不影响效力的条款为“争议解决条款”，“争议解决条款”一般包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款^[8]，“背靠背”条款不属于上述情形。故，合同无效，“背靠背”条款无效。

《建设工程司法解释》第2条^[9]，施工合同无效，工程验收合格的，承包人可以参照合同约定主张工程价款。那么，分包合同无效，“背靠背”条款能否参照适用呢？即“背靠背”条款是否属于可以参照的工程价款条款。我们认为，分包合同无效时，承包人可以参照合同约定适用“背靠背”条款。理由有二：其一，“背靠背”条款约定了付款的前提条件，是否按条款执行，决定付款时间的不同，而金钱是有时间价值的，付款时间的早晚，必然会影响到分包合同价款的约定；其二，《建设工程合同司法解释（二）》第3条第2款^[10]明确，工程价款支付时间为可参照条款。

（四）“背靠背”条款的突破与应对

1.“背靠背”条款的突破

分包合同不管是否有效，“背靠背”条款均可被适用或参照适用，但并不意味着承包人可以加以滥用。《合同法》第45条第2款^[11]规定了拟制条件的成就。拟制条件的成就可以在“背靠背”条款中参照适用，主要体现在以下几个方面：

一是承包人自身存在违约行为，造成发包人有权拒付工程价款的。承包人违反承包合同约定，造成发包人有权拒付工程价款时，承包人不得援引“背靠背”条款对抗分包人的付款请求权。但承包人对发包人的违约就是由于分包人的行为导致的除外。

二是承包人怠于向发包人主张工程款债权的。实践中，如果承包人工程款的时间和条件均已满足，因其怠于向发包人主张工程款的，此时应认为承包人恶意阻止了分包合同的付款条件成就，承包人不得援引“背靠背”条款。

三是发包人破产时，承包人一般不能援引“背靠背”条款转移风险。发包人破产的，“背靠背”条款约定的付款条件不可实现，承包人不能援引“背靠背”条款规避其付款义务。但如果分包合同约定了发包人破产情形下的风险分担的，按约定执行。

2.“背靠背”条款的应对

就分包人而言，应尽量避免分包合同约定“背靠背”条款。如果已经约定了“背靠背”条款，因承包人原因（怠于向发包人主张或者因承包人违约造成发包人有权拒付的）造成“背靠背”条款约定的付款条件不成就时，其应及时提起诉讼或仲裁主张权利。

就承包人而言，应确保“背靠背”条款内容的准确与完备，避免产生歧义或语义含糊使裁判机构对条款作限制解释或者不利解释。同时，由于承包人的举证证明责任有加重的趋势，承包人应务必留存好与发包人的结算情况、发包人支付工程价款情况以及其未怠于向发包人主张工程款的证据。此外，承包人还可通过在分包合同中订立风险分担协议的方式，约定突发或意外情况的损失分担方式，如发包人破产情形下如何分担，尽可能的转嫁发包人付款不能时的损失风险。
 

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孙宁连律师                                             建设工程法律实务