- 【实证研究】中标通知书发出后悔标之责任形态
-
一、问题的提出
工程实务中，招标人因政策性原因（如项目取消、未办理必要的许可）、将工程另行发包给他人、经济原因（如物价上涨、不接受下浮）等缘由，均可能发生悔标。《招标投标法》第45条第2款规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，该款规定了悔标情形应当承担法律责任。但就悔标的法律责任，囿于该款规定语焉不详，制度缺位，理论解释众说纷纭且尚无定论，滋法律适用繁复无序之纷扰。且《建设工程司法解释（二）》（征求意见稿）第1条曾规定中标通知书的性质[1]，但最终颁布的《建设工程司法解释（二）》删除了该条款，中标通知书性质及衍生的责任形态，在实务适用上也有相当需求。
鉴于当前立法现状及学理认知差异的存在，为正确引导实务裁判，减少司法龃龉，本文通过梳理司法裁判案例，考察司法实务上对招标人发出中标通知书的行为定性及责任承担，进而在厘清中标通知书的法律定位基础上，从理论上重构悔标后当事人寻求民事救济的路径，以达成建设工程领域各方责任的基本衡平。
二、司法案例的裁判观点及分歧
本文以中国裁判文书网作为数据来源，将案例检索关键词限定为：“中标通知书、本约；中标通知书、预约；中标通知书、合同成立；中标通知书、违约责任；中标通知书、缔约过失责任”5组，得到裁判文书505份。通过筛选，排除无关案例、重复案例及一审未生效案例，获取与本文研究相关研究案例18例。
从案例裁判观点看，该18例案例的裁判思路集中在以下几个方面：
（一）中标通知书发出后，合同状态
1.合同成立（本约）
案例1：（2017）粤06民终2706号
裁判观点：中标通知书发出后，双方的建设工程合同已经成立并生效。仅将中标通知书视为要约或者预约合同，不利于保护交易安全及守约方的合法权利。
裁判意旨：根据《合同法》关于要约、承诺的规定，中标通知书发出后，建设工程合同成立生效。《合同法》第270条、《招标投标法》第46条规定建设工程应当订立书面合同，虽然翔基公司与四建公司并未签订《建筑工程总承包合同》，但是双方的建设工程合同关系已经成立并生效，理由如下：1.招标文件、投标文件、中标通知书本身就是书面形式。…2.招标文件、投标文件、中标通知书已具备建设工程合同的主要条款。…3.《合同法》、《招标投标法》要求订立的书面合同，实质上是对已成立生效合同内容的补充和完善，不得改变已成立生效的合同内容，所增加内容也只是补充合同的性质。…因此，招标文件、投标文件、中标通知书所确立的合同条款在订立书面“建设工程合同”前已经发生法律效力。4.《招标投标法》是兼具民商法和行政法性质的法律，其规定“应当订立书面合同”，目的在于使建设工程合同规范化，以维护当事人的合法权益，同时便于国家对此类经济行为的管理。而且，《合同法》第二百七十条的规定表述上也仅仅使用“应当”，并非效力性强制性条款。如果以此否定已经成立生效的合同关系，有违立法目的及合同自由原则。此外，建设工程的招标投标程序要求严格，其过程中形成的招标文件、投标文件、中标通知书，应当赋予更高的法律效力。如果仅仅将中标通知书视为要约或者预约合同，明显不利于保护交易安全及守约方的合法权利。
案例2：（2013）苏民申字第604号
裁判观点：中标通知书包含了施工合同基本要素，中标通知书发出后，施工合同成立并生效。
裁判意旨：百田公司依世达公司的投标函向其出具了中标通知书。世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面施工合同，但由于中标通知书中包含了施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立施工合同关系。
案例3：（2017）赣民终325号
裁判观点：中标通知书为承诺，包含了施工合同的基本要素，中标通知书发出后，施工合同成立并生效。
裁判意旨：建投公司依华泰公司的投标文件向其出具了中标通知书。建投公司的招标公告是要约邀请，投标人华泰公司投标属于要约，建投公司发出中标通知书实质上是招标人对其经评标委员会评审确定的中标人华泰公司的承诺，是招标人同意中标人华泰公司要约的意思表示，其法律性质是承诺行为，发生合同法关于承诺的效力。该中标通知书到达华泰公司时，双方之间的施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面的施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。
案例4：(2017)渝民终221号
裁判观点：招投标文件、中标通知书构成了书面合同文件，中标通知书发出后，视为承诺，合同成立并生效。
裁判意旨：招标人云计算公司向建安公司发出中标通知书的行为应视为承诺，招、投标文件及中标通知书上载明的权利义务意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，对双方具有约束力。且招投标文件和中标通知书符合“有形地表现所载内容”的构成要件，可以认定双方已采用书面形式订立了合同。云计算公司发出中标通知书后，双方合同成立并生效。
案例5：(2017)冀11民终712号
裁判观点：中标通知书发出后，合同成立。
裁判意旨：根据《合同法》有关合同订立的规定，建设工程招投标的过程，实际是施工合同订立过程。招标人发出招标为要约邀请，投标人投标为要约，招标人确定中标人后，向中标人发出中标通知书为承诺，此时合同成立。
案例6：（2010）锡民终字第1269号
裁判观点：中标通知书发出后，双方对合同主要条款达成合意，施工合同关系已形成。
裁判意旨：按照《招标投标法》的规定和中标通知书的要求，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件以及中标通知书的内容及时订立书面合同，而招标文件中载明了拟签订合同的主要条款，投标人应按照招标文件编制投标文件提出的拟签订合同的主要条款作出响应，在招标人向其发出中标通知书后，表明双方已经就合同的主要条款达成了合意。根据中标人在中标后即进场施工的事实，应认定双方形成了施工合同关系。
案例7：（2013）苏民终字第0010号
裁判观点：中标通知书发出后，双方施工合同关系成立。
裁判意旨：双方在中标通知书发出后未签订书面合同，但由于招标文件属于要约，中标通知书应为承诺，根据《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立”。故本案中标通知书发出后，双方施工合同关系即成立。
上述七例案例中，法院均认为中标通知书发出后，双方工程合同已成立，理由主要有：①根据要约、承诺的合同成立原则，中标通知书发出后，即为承诺，双方达成合意；②招标文件、投标文件、中标通知书本身就是书面形式，和建设工程合同是要式合同的法律要求一致；③招标文件载明了拟签订合同的主要条款，投标人应按照招标文件编制投标文件，对提出的拟签订合同的主要条款作出响应，在招标人向其发出中标通知书后，表明双方已经就合同的主要条款达成了合意；④应强化中标通知书的法律效力，保护交易安全及守约方的合法权利。
2.合同成立（预约）
案例8：(2017)皖04民终620号
裁判观点：中标通知书发出后，某些合同条款条款需要继续磋商，成立预约合同。
裁判意旨：如果根据邀约和承诺，合同条款均已具备，可以认定为本约合同。如果根据邀约和承诺，仅具备主要合同条款，而对剩余条款仍有继续磋商的意思，则应当认定为预约合同。法律规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，中标通知书亦明确要求中标人收到中标通知书后，于5日内签订合同。可见，通过招投标，双方就合同多数内容已经达成一致，但尚缺乏某些合同必要条款需要继续磋商。因此，双方成立的是预约合同关系，本约合同尚未订立。
案例9：(2013)津高民一终字第0077号（二审）、(2014)民申字第952号（再审）
裁判观点：中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同。
裁判意旨：
（二审）结合《招标投标法》第46条、第59条的规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方还需履行签订书面合同的程序，故建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同。
（再审）《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”2007年5月11日，村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设公司中标，村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。
案例10：(2017)鲁16民终1410号
裁判观点：中标通知书发出后，双方没在法定期间订立施工合同的，成立预约关系。
裁判意旨：被上诉人向上诉人发出中标通知书后，因被上诉人一方的原因，双方并未在约定及法定的期间内订立施工合同，双方的权利义务关系应定位于建设工程施工合同的预约阶段。
上述三例案例中，法院认为中标通知书发出后，双方成立预约合同，理由主要是：①建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件，中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务；②通过招投标，双方就合同多数内容已经达成一致，但尚缺乏某些合同必要条款需要继续磋商；因此，双方成立的是预约合同关系，本约合同尚未订立。
3.合同不成立
案例11：（2016）琼民终288号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，合同未成立。
裁判意旨：根据合同法、建筑法规定，施工合同应当采用书面形式。根据《合同法》第32条规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，双方并未签订书面形式的施工合同，双方之间的施工合同关系尚未成立。
案例12：（2016）皖民终700号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，合同未成立。
裁判意旨：案涉工程属于应当招标投标的工程，双方当事人应当签订书面的合同，但双方当事人并没有签订书面的合同。广业公司虽派员进场搭建了部分施工设施、运进了部分施工材料，但这仅是为工程建设做准备，案涉主体工程并未开建，合同的主要义务并未履行。因此，案涉合同没有成立。
案例13：(2015)佛中法民二终字第124号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，合同未成立。
裁判意旨：广铝公司中标且收到宏啟公司发出的《中标通知书》后，拒绝签订工程合同，根据《招标投标法》第46条要求工程合同为要式合同的规定，本案双方并未签订书面的合同，应认定为合同并未成立，仍处于缔约阶段。同时，《中标通知书》载明“请贵单位（广铝公司）于收到本中标通知书之日起30日内前往合同造价部与我司（宏啟公司）签订合同，无故逾期视为放弃中标资格”，《中标通知书》的相关内容应解释为宏啟公司同意广铝公司的投标方案并准备与之订立工程合同，但不能据此就认定双方的工程合同已经成立。
案例14：(2017)鲁11民终892号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，双方也未履行施工义务的，合同未成立。
裁判意旨：虽然一般而言合同自承诺生效时成立，但建设工程施工合同属要式合同，在中标通知书依法发出后，发包人和中标人应当按照法律规定订立书面合同，在未订立书面合同之前，合同未成立；且除非符合《合同法》第36、37条，即一方已经履行了主要义务且对方接受的情况下，合同才成立。本案无该情况。因此，一审认定涉案建设工程施工合同未成立并无不当。
案例15：(2017)苏06民终1712号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，合同未成立。
裁判意旨：本案属于在招投标过程中发生的纠纷，应当适用《招标投标法》的相关规定，该法第46条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，订立书面合同。《合同法》规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中开泰公司未在正式合同中签字，故双方之间的合同并未成立。
案例16：(2015)株中法民四终字第224号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，没有产生合同成立的法律后果。
裁判意旨：根据《合同法》第270条、《建筑法》第15条、《招标投标法》第46条规定，工程合同属于要式合同，应当要在中标通知书下达后另行签订书面格式合同。本案虽发出了中标通知书，但并没有产生合同成立的法律后果，其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订工程合同。
案例17：（2014）皖民二终字第00659号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，合同没有成立。
裁判意旨：城投公司向水利公司发出中标通知书属承诺，但《招标投标法》规定，中标通知书发出后，招标人和中标人应订立书面合同。《合同法》第32条规定，采用合同书形式订立合同的，签字或者盖章时合同成立。可见，水利公司收到中标通知书时，其与城投公司之间的合同尚未成立。
上述七例案例中，法院均认为中标通知书发出后，合同并未成立。理由是建设工程合同是要式合同，在没签订书面合同之前，合同并不成立。
（二）中标通知书发出后毁标的，承担的民事责任
1. 承担违约责任
案例1：（2017）粤06民终2706号
裁判观点：发包人撤销中标的行为，任何一方拒绝履行都应承担违约责任。
裁判意旨：翔基公司向四建公司发出《中标通知书》后，双方的建设工程合同已经成立并生效，双方均应依约履行。翔基公司因撤销中标行为已构成违约，根据《合同法》第一百一十三条规定，故翔基公司应当赔偿四建公司包括合同履行后可以获得的利益在内的损失。
案例2：（2013）苏民申字第604号
裁判观点：中标通知书发出后，施工合同成立并生效，任何一方拒绝履行都应承担违约责任。
裁判意旨：中标通知书发出后，施工合同成立并生效。由于双方之间已成立施工合同关系，且世达公司实际已进场施工，双方之间的施工合同已实际履行。本案不适用缔约过失责任。
案例3：（2017）赣民终325号
裁判观点：中标通知书发出后，施工合同成立并生效，任何一方拒绝履行都应承担违约责任。
裁判意旨：投标人发出的投标文件（要约）和招标人发出的中标通知书（承诺）显然均已符合书面形式的要求，招投标双方当事人未签订书面合同并不影响双方之间成立施工合同的法律关系，任何一方拒绝履行都应承担违约责任。
案例4：(2017)渝民终221号
裁判观点：中标通知书发出后，施工合同成立并生效，任何一方拒绝履行都应承担违约责任。
裁判意旨：云计算公司发出中标通知书后，双方合同成立并生效。云计算公司因第三方政策调整，未按招投标文件和中标通知书的约定，将案涉工程发包给中标单位施工，应承担违约责任。
案例5：(2017)冀11民终712号
裁判观点：中标通知书发出后，合同成立。发包人取消工程，应承担违约责任。
裁判意旨：发包人向中标人发出中标通知书为承诺，合同成立。昌弘公司向滨湖水利工程处提交银行保函的时间未超出中标通知书关于“接到中标通知书后30日内与招标方签订合同”的期间，滨湖水利工程处取消昌弘公司的中标资格，显然属于违约行为，应当承担相应的违约责任。
案例6：（2010）锡民终字第1269号
裁判观点：中标通知书发出后，施工合同关系已形成，不履行义务的，承担违约赔偿责任。
裁判意旨：发出中标通知书后，双方已经就合同的主要条款达成了合意，应认定双方形成了施工合同关系。当事人不履行合同义务，应当承担违约赔偿责任。
案例8：(2017)皖04民终620号
裁判观点：预约合同成立后，双方应继续履行磋商义务，否则应承担违约责任。
裁判意旨：双方成立预约合同关系后，应当遵守诚信磋商义务，对于本约合同进行磋商。但一方违反诚信磋商义务导致本约合同不能订立的，应当承担违约责任。
上述七例案例中，法院认为，中标通知书发出后，合同（本约、预约）成立，不履行中标通知书义务的，应承担违约责任。一旦法院认为中标通知书发出后合同成立的，违约方承担的均是违约责任。
2. 承担缔约过失责任
案例10：(2017)鲁16民终1410号
裁判观点：中标通知书发出后，成立预约关系。责任方应承担缔约过失责任。
裁判意旨：中标通知书发出后，双方并未在约定及法定的期间内订立施工合同，双方的权利义务关系应定位于预约阶段。上诉人主张涉案合同自上诉人收到中标通知书时成立并生效，被上诉人应承担违约责任，经查，双方当事人间的建设工程施工合同尚未签订，且双方对在招投标过程中的违约行为应承担的责任并未做约定，故双方当事人处于建设工程施工合同的缔结阶段，一审判令被上诉人承担缔约过失责任并无不当。
案例12：（2016）皖民终700号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，合同未成立。责任方应承担缔约过失责任。
裁判意旨：中标通知书发出后未签订书面合同的，案涉合同没有成立，双方之间的纠纷应为缔约过失责任纠纷。招标人施工场地未拆迁完毕即对外委托招标，从而导致合同签订、履行等后续的系列问题，应承担缔约过失责任。
案例13：(2015)佛中法民二终字第124号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，合同未成立。责任方应承担缔约过失责任。
裁判意旨：广铝公司中标且收到宏啟公司发出的《中标通知书》后，拒绝签订工程合同，双方仍处于缔约阶段，广铝公司应承担缔约过失责任。宏啟公司主张合同成立要求广铝公司承担违约责任无法律依据。
案例14：(2017)鲁11民终892号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，合同未成立。责任方应承担缔约过失责任。
裁判意旨：发包人和中标人未按法律规定订立书面合同，合同未成立，双方均应承担缔约过失责任。
案例15：(2017)苏06民终1712号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，合同未成立，责任方应承担缔约过失责任而非违约责任。
裁判意旨：中标通知书发出后，双方依法应签订书面合同。中标人开泰公司未在正式合同中签字，双方合同并未成立，开泰公司承担的是缔约过失责任，不是按合同承担违约责任。
案例16：(2015)株中法民四终字第224号
裁判观点：招标人不签订合同，意味着是对双方必须按要求签订工程合同的义务的违反，应当承担缔约过失责任而非违约责任。
裁判意旨：本案双方没签订书面合同，发包人虽发出了中标通知书，但并没有产生合同成立的法律后果，其法律约束力仅仅表现为，招标人和中标人必须按招标文件和投标文件的要求签订工程合同。招标人不签订合同，意味着是对双方必须按要求签订工程合同的义务的违反，其行为违反的是诚实信用原则，而并非违反双方签订的合同，因此，应当承担缔约过失责任而非违约责任。
案例17：（2014）皖民二终字第00659号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，合同没成立，拒绝签订合同的一方承担缔约过失责任。
裁判意旨：水利公司收到中标通知书时，其与城投公司之间的合同尚未成立，城投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。
案例18：(2016)桂08民终443号
裁判观点：中标通知书发出后未签订书面合同的，责任方应承担缔约过失责任。
裁判意旨：水电公司就水电站改造工程进行招标，电力设计室参加投标并中标。根据《招标投标法》规定以及《中标通知书》，水电公司应当与电力设计室签订书面合同，但其拒绝与电力设计室签订书面合同，该行为是在订立合同过程中违背诚实信用原则的行为，应认定为缔约过失的行为，应承担缔约过失责任。
上述八例案例中，法院认为中标通知书发出后未签订书面合同的，合同并未成立或者成立预约合同，违反该义务的，应承担缔约过失责任。
三、中标通知书发出后的合同状态理论评释
（一）中标通知书法律定位的理论分歧
民事制度供给上，悔标后法律救济可寻踪至缔约过失责任或违约责任，两种责任形态的分歧焦点，是中标通知书发出合同成立与否。若悔标时合同未成立，则悔标将产生缔约过失责任，反之则产生违约责任。因此，招标人发出中标通知书是否产生合同成立的法律效果，是本文论述的逻辑起点。
招标人发出中标通知书后，合同成立与否存在两种观点。持合同成立观点的理由，主要是：①将招投标程序与合同法中有关合同缔结的原理进行对比分析，即招标人发布招标公告为要约邀请，投标人投标为要约，招标人发出中标通知书即为承诺，根据《合同法》第25条[2]，承诺生效合同成立。此观点为学理上主流观点[3]；②从法律效果倒推中标通知书法律属性，即认为中标通知书发出合同不成立，则悔标方责任承担过轻，有损招投标制度的严肃性[4]。2019年12月3日发布的《中华人民共和国招标投标法（征求意见稿）》第50条规定，中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。此处较现行的《招标投标法》增加的“违约”二字，可见征求意见稿拟将中标通知书后的状态定义为合同成立。持合同不成立观点的理由，主要是：根据《合同法》第270条、《招标投标法》第46条、《建筑法》第15条[5]，建设工程施工合同必须采用书面形式，中标通知书发出后，招标人和中标人之间尚需签订书面合同才成立合同[6]。
我们认为，上述两观点均存在一定瑕疵。持合同成立观点的，对法律规定建设工程合同应当采用书面形式的解释无法作出妥善论证，持此观点的学者们对合同书面形式要求的辩护理由是：①建设工程合同要求书面形式，是为了满足于行政机关的备案及监督需要，不应作为判别合同成立的标准；②合同的书面形式包括合同书、信件、数据电文等所有可以有形地表现所载内容的形式，建设工程合同最核心的价款、工期、质量已在招投标过程中达成一致，且载于中标通知书、招投标文件等有形文件中，因而并不悖于必须签订书面合同的规定。但我们认为，该观点的辩护理由不能成立。不管法律规定要式合同的目的是否流于形式甚或法律价值确存偏颇，但法律既然有规定则应当遵循，否则与法律规定相悖；且《招标投标法》的体例在详尽规定招标文件、投标文件、中标通知书等有形书面文件后，第46条仍要求中标通知书发出后30天内必须签订书面合同，显然该书面合同异于前述有形书面文件，逻辑上应为合同书形式无疑。因此，该辩护尚缺理据。
合同不成立的观点从价值判断上亦有缺陷。《招标投标法》第45条明确中标结果受法律保护，悔标应接受法律的否定性评价。申言之，从应然角度，应对悔标行为课以较缔约过失责任更为严格的责任形态，合同不成立的缔约过失责任承担，与《招投标法》的立法宗旨相悖。
《招标投标法》有规范建筑市场秩序、平衡招标人与投标人之间利益的作用，如作为招投标活动最终成果的中标通知书得不到结果上的尊重，有损《招标投标法》的权威性。尊重中标通知书的法律效果，则应找出招标人与中标人利益与责任的平衡点。为达此目的，有必要引入既可准确描述发出中标通知书后双方合意的法律状态、也可通过其责任分配重新均衡悔标后双方权益的制度。
（二）发出中标通知书成立预约合同的解释论
在传统合同成立理论与《招标投标法》规定的中标通知书发出后三十天内签订书面合同规则之间互相矛盾的境况下，《买卖合同司法解释》第2条规定的预约合同制度[7]，当可借镜。
预约合同是当事人之间约定将来成立一定合同的合同[8]，该合同以将来订立本约合同为主要标的。我们认为，中标通知书发出后招标人和中标人之间成立预约。理由分述如下：
1.要式合同在法律规定程式成就之前的合意，应认定为预约
预约合同起源于实践合同，旨在弱化物之交付方能成立合同的弊端[9]。债法理论发展后，对该概念进行了扩张适用。要式合同因法定或约定对合同形式有特殊要求，合同形式未成就之前，当事人达成合意仅是对成立合同的合意，性质上为预约，本约合同尚未成立[10]。可见，预约合同的典型存在形态，是要式成就前当事人之间的合意[11]。建设工程合同为典型的要式合同[12]，中标通知书发出后，尚待完善法定形式（签订书面合同书），在该缔结本约要式条件成就之前达成的合意，成立的即为预约合同。
同时，是否另行签订合同是区别预约、本约合同的形式要件。中标通知书发出后，招标人与中标人并不能迳行履行中标通知书等招投标过程中形成的文件。严格地说，中标通知书发出后、建设工程合同签订前，双方法律上的地位仍为招标人与中标人，并非《合同法》意义上的发包人与承包人[13]。实务中，双方当事人在未签订书面合同而直接依据中标通知书等文件履行时，《合同法》第37条[14]之所以对其进行追认，主要是考量事实合同的存在。因此，中标通知书承载的内容在形式上不具有直接履行性，不应直接认定为本约合同成立。
2.中标通知书功能与预约合同的契合
区分预约和本约的核心标准是立约目的，合同条款的完整性仅为辨别的形式标准[15]。中标通知书的目的是锁定交易对象与交易机会，并非为履约提供直接依据，这也是《招标投标法》的立法目的。
工程实务中，中标通知书含两部分内容：一部分载明中标价格、工期、质量，另一部分则是通知中标人在三十天内与发包人协商签订书面建设工程合同。我们认为，中标通知书承载的核心功能是明确双方签订本约合同的义务和期限[16]，是招标人和中标人之间签订建设工程合同意图的书面体现。而中标价格、工期、质量仅是签订本约的主要合同条件，非双方权利、义务的现实安排。
因此，中标通知书的本质，是招标人、中标人在一定的期限内按中标条件签订本约合同的合意，成立的是预约合同。
四、基于预约制度的责任形态及范围
目前，司法实务界对悔标的责任形态以认定缔约过失责任为主流，认定违约责任为例外[17]。而理论界，以中标通知书性质及悔标责任为研究对象的文献观点主要倾向于成立本约，悔标责任为违约责任[18]；以预约制度为研究对象的文献则偏向承担预约的违约责任[19]。司法实务界过于保守的处置，无法有效维护契约的严肃性，也间接损害了《招标投标法》的权威性。中标通知书确定的主要合同条件（价款、工期、质量）有一定约束力，订立本约时无需进一步磋商[20]，悔标者仅需承担以信赖利益为赔偿限额的缔约过失责任不具公平性。而支持以本约成立为追责依据的观点也不可取，缺乏理论依据，易导致民法内部结构冲突，悔标者负担的义务过于沉重。因此，我们认为，悔标的法律责任，应以预约合同违约责任为主，但也应合理考量合同条件（价款、工期、质量）具有一定约束力的事实，综合认定。
具体的责任形态上，如招投标文件有明确约定，应尊重该约定；如无约定，首先，守约者不可请求强制缔约；其次，中标人违约的，招标人可请求没收投标保证金，投标保证金不足以弥补损失，还可要求中标人赔偿损失；招标人违约的，中标人可要求退还投标保证金及利息，中标人有损失的，可请求赔偿损失责任。下文就是否可以守约方不可请求强制缔约及损害赔偿范围做重点论述：
（一）不宜强制悔标者承担缔约责任
将中标通知书发出界定为成立预约合同，根据预约合同理论，悔标违反的是预约合同强制缔约的义务[21]。法律上，《合同法》第110条也为强制履行提供了依据[22]。比较法角度看，我国台湾地区司法实务亦倾向强制履行：经守约者请求，“法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”[23]
我们认为，不宜强制悔标者承担缔约责任。首先，契约自由是我国合同法基本原则，强行缔约与该原则相悖；其次，工程建设对协作性要求高，且工程质量涉及公共利益，在招标人与中标人之间缺乏信任下，强制缔约不利于建设单位和施工单位履约时的双向协助，对工程质量势必也有影响；再次，现有预约制度亦未有先例，《买卖合同纠纷解释》第2条也未赋予法院强制违约方履行订立本约合同的指引[24]。
（二）损失赔偿的范围
中标通知书发出（成立预约合同）毁约的，守约方可请求违约方承担损害赔偿责任。损害赔偿的范围，理论界以认可完全赔偿为主，但均排斥赔偿可得利益[25]。因损害赔偿应予支持观点趋于一致，不再赘述；本文就是否应当赔偿可得利益论证如下。
有学者根据预约合同的深度，将预约合同分为简单预约（包含本约中当事人、标的、数量三要素）、典型预约（简单预约基础上明确价款）、完整预约（含盖本约的基本条款）[26]。中标通知书含括了建设工程合同的基本条款，成立的预约应为完整预约。完整预约合同项下，作为本约合同条件的工期、质量、价款等条款应具有法律约束力[27]，以其并非履行条款及不可直接产生可得利益为由完全否定守约方的可得利益颇有不妥。同时，从损害赔偿角度看，守约方所受损失包括积极损失（赔偿权利人现有财产所减少的数额）和消极损失（赔偿权利人应增加而未增加的财产）[28]。招标人悔标时，中标人在获知其中标后必然积极组建项目管理团队，筹备人、材、机，且在此期间必须放弃其他项目的交易利益，该类要素并不能直接体现为中标人财产的减少，但正常情况下其理应产生经济价值，即表现为中标人的财产应增加而未增加，宜认定该应增加而未增加部分为悔标的招标人应赔偿的范围。因此，我们认为，招标人悔标的，应视情节适当支持中标人的可得利益，可以中标人因招标人原因耽误的时间占中标工期的比例，乘以该项目的利润，计算中标人的可得利益。
五、结论
中标通知书发出后的合同状态，合同成立说内生缺陷，法理论证乏力；合同不成立说，也不符合《招标投标法》基本要求和目的，有违契约精神。从法律对建设工程合同的要式要求及招标投标活动的结构层次与合同法基本理论的契合看，应将中标通知书发出后的合同状态界定为预约合同成立。从预约合同法律性质及招标投标活动、建设工程合同的特殊性考量，悔标的法律责任，应以预约合同违约责任为主，合理考量合同条件（价款、工期、质量）具有一定约束力的事实，综合认定。如是，既不过分加重违约者责任，也可为守约者提供恰当的司法救济力度，有效维护契约的基本尊严。
参考文献：
[1]《建设工程司法解释（二）》第1条：“招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
另一种意见：“招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。”
[2]《合同法》第25条：“承诺生效时合同成立。”
[3]黄强先，《建筑工程合同》，法律出版社1999年，第32页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年第5版，第54 页；王建东：《论建设工程合同的成立》，载《政法论坛》2004年第3期。
[4]姜颖：《中标通知书在建设工程招标投标中的法律效力》，载《辽宁工程技术大学学报（社会科学版）》2008年第2期；袁华之：《建设工程合同的深度剖析》，载《中国电力企业管理》2018年第1期。
[5]《合同法》第270条：“建设工程合同应当采用书面形式。”《招标投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《建筑法》第15条：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”
[6]李俊：《建筑法论》，中国建筑工业出版社1999年版，第90页；林善谋：《招标投标法适用与案例评析》，机械工业出版社2004 年版，第178 页。
[7]《买卖合同纠纷解释》第2条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
[8]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2007年版，第13页；王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第147页；韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第67页。
[9]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社， 2004年版，第31页。
[10]钱玉林：《预约合同初论》，载《甘肃政法学院学报》，2003年第4期。
[11]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第31页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版第13页；林诚二：《民法债编总论-体系化解说》，中国人民大学出版社2003年，第46页；汤文平：《论预约在法教义学体系中的地位》，载《中外法学》2014年第4期。
[12]韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第60页。
[13]《合同法》第269条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”
[14]《合同法》第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
[15]刘承韪：《预约合同层次论》，载《法学论坛》，2003年第6期。
[16]明确订立本约合同期限是预约合同成立的条件之一，这也从侧面证明了中标通知书的预约性质。见王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》，载《法商研究》2014年第1期。
[17]本文检索的案例范围内，因悔标产生法律纠纷的，多数案件将案由立为缔约过失责任纠纷，并因此请求违约方缔约过失责任。
[18]代表性文献有：毛亚敏：《论中标通知书的法律效力及悔标行为的法律责任》，载《政法论坛》2002年第4期；王建东：《论建设工程合同的成立》，载《政法论坛》2004年第3期；屈茂辉、秦佳：《招投标合同订立的若干疑难问题研讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期；李丽：《中标通知书的法律性质分析-兼论中标通知书发出后的责任形态》，载《河南司法警官职业学院学报》2010年第6期。
[19]当然，此类文献的研究对象大部分并无专门分析中标通知书后悔标的责任，但基本都认可要式合同之前的合意成立预约合同，而违反预约合同则应依据预约合同承担违约责任。代表性文献有：钱玉林：《预约合同初论》，载《甘肃政法学院学报》2003年第4期；韩强:《论预约的效力与形态》，载《华东政法学院学报》，2003 年第1 期；张古哈：《预约合同制度研究》，载《社会科学研究》2015年第1期。
[20]事实上，《招标投标法》第46条已禁止招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
[21]理论上，预约合同的法律效果存在““强制磋商说”和“强制缔约说”，见刘承韪：《预约合同层次论》，载《法学论坛》2013年第6期。因“强制磋商说”本身存在逻辑缺陷（并非严格意义上的债法义务），且本文论述的中标通知书成立的预约合同在效果上已经充分磋商，故本文径采“强制缔约说”。
[22]《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行…”
[23]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版。
[24]值得注意的是，《买卖合同纠纷解释》起草小组支持责令违约者强制缔约。奚晓明：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第54页。
[25]比较有代表性的观点是，由于本约合同还没有成立，未产生履行利益，所以违反预约合同不应当赔偿可得利益的损失。见王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》，载《法商研究》2014年第1期。
[26]刘承韪:《预约合同层次论》，载《法学论坛》2013年第6期。
[27]当然，该约束力并非直接依该条件请求履行。
[28]韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第623页。
扫描二维码 关注我们
孙宁连律师 建设工程法律实务
- 实证研究
-
- 联系我们
- 联系电话 ：
13851620684
地址 ：
南京市中山南路1号南京中心57层 扫描二维码 关注我们
