- 【实证研究】“黑白合同”的结算
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一、问题的提出
“黑白合同”（又称“阴阳合同”）并非专业的法律术语，其来源于全国人大常委会的《招标投标法》执法大检查报告，报告中将中标备案合同称作“白合同”，把实际签订并作为履行依据的合同称作“黑合同”[1]。“黑白合同”的现象在我国建设工程领域已是司空见惯，但司法实务对“黑白合同”的认定和结算还存在分歧，有必要对其进行深入研究。
本文通过梳理、分析各级法院裁判案例，考察司法实务中“黑白合同”结算的裁判规则，并尝试从中归纳出“黑白合同”的认定标准、“黑白合同”的效力、“黑白合同”的结算等问题的一般规则。
二、司法案例的裁判观点与分析
本文以“建设工程”、“黑白合同”、“结算”为关键词，将法院层级限定在高院及以上，通过人工甄别筛选，获取与本文研究相关的裁判案例27例。
这27例案例裁判观点看，可以归结为三类：强制招标项目中“黑白合同”效力与结算；自主招标项目中“黑白合同”的效力与结算；自主备案项目中相关合同的效力与结算。
（一）强制招标项目中“黑白合同”效力与结算
1.黑合同成立在前
案例1：（2017）鲁民终948号
裁判观点：涉案工程属于依法应进行招投标的项目，双方当事人先定后招，两份合同均无效，应当以当事人双方实际履行的合同为意思表示一致的合同并作为工程款结算的依据。
裁判意旨：涉案工程属于依法应进行招投标的项目。发包人和承包人在未经招投标程序的情况下签订施工合同，违反了《招标投标法》的强制性规定，合同无效。备案合同签订前，双方已就涉案工程价款等内容进行了实质性的磋商，依据《招标投标法》第55条的规定[2]，中标无效，备案合同亦认定无效。关于工程款的结算依据确定问题。根据《建设工程司法解释》第21条规定[3]，该法适用的前提是中标合同有效，本案中标合同被认定无效，故请求以中标的备案合同作为双方结算工程款依据的主张不能成立。意思自治是合同法的基本原则，因此，在两份合同均无效的情况下，应当以当事人双方实际履行的合同为意思表示一致的合同并作为工程款结算的依据。
案例2：(2017)最高法民终175号
裁判观点：标前合同与备案合同均无效，其约定结算方式不同的，应确定当事人真实合意并实际履行的合同。在无法确定的情况下，可将两份合同的差价作为因合同无效造成的损失，由双方当事人按照过错分担。
裁判意旨：案涉工程建设属于必须进行招标的项目，招标中存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，标前合同与备案合同均无效。虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的备案合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程司法解释》第21条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的标前合同具有优先适用效力。当事人主张按照《建设工程司法解释》第2条[4]规定参照合同约定支付工程价款，标前合同与备案合同分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。由于当事人无明确约定，且两份合同内容在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同。在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定两份合同之间的差价为损失并无不当。
案例3：（2018）最高法民终69号
裁判观点：案涉工程的招标投标违反了《招标投标法》第43条[5]、第53条[6]、第55条的规定，该中标无效。
裁判意旨：招标前，承包人即进场施工。案涉工程的招标投标违反了《招标投标法》第43条、第53条、第55条的规定，该中标无效。根据《建设工程司法解释》第1条的规定[7]，故双方签订的“黑白合同”均为无效合同。
案例4：（2018）最高法民申4527号
裁判观点：双方当事人串通投标，“黑白合同”均属于无效合同，应当以双方实际履行的合同作为结算工程款的依据。
裁判意旨：案涉工程为必须招投标的项目，因双方当事人串通投标，“黑白合同”均属于无效合同。依据《建设工程司法解释》第2条，在两份合同均无效的情况下，应当以双方实际履行的合同作为结算工程款的依据。
案例5：（2017）晋民终84号
裁判观点：涉案工程属于依法应进行招投标的项目，双方当事人先定后招，两份合同均无效，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
裁判意旨：讼争工程属于必须进行招标的工程。正式招标之前，双方就投标价格等实质性内容进行谈判并签订了标前合同。该合同属于必须进行招标而未招标所签订的合同，属于无效合同。后续的中标无效，备案的中标合同亦应属于无效合同。标前合同与备案合同均无效，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
案例6：（2017）鄂民终262号
裁判观点：标前合同和中标合同均无效，《建设工程司法解释》第21条适用的前提条件是，备案的中标合同为合法有效合同，因此不能依照备案的中标合同结算，，通过鉴定确定结算依据。
裁判意旨：双方当事人先定后招的“标前合同”，为无效合同。备案合同因没有依法履行招标程序，亦为无效合同。《建设工程司法解释》第21条适用的前提条件是，备案的中标合同为合法有效合同。因中标合同为无效合同，故本案不能适用该条规定以中标合同作为结算依据。从合同实际履行情况看，双方均是按照前述“标前合同”的约定组织进场施工、收取工程建设信用保证金、签订补充合同及决算方案，实际履行各自义务。但“标前合同”固定价款，仅约定了结算标准和依据。为有利于查清案件事实，对当事人提出的对工程造价进行鉴定的申请予以准许。
案例7：（2017）鲁民终193号
裁判观点：标前合同与备案合同均无效，但合同无效不影响涉案合同及协议中结算条款的效力，根据当事人在招投标程序后的约定，将标前合同作为结算依据。
裁判意旨：依据《招标投标法》第3条第1款（一）项[8]之规定，涉案项目属于依法必须进行招投标的项目。本案中，双方当事人未经招投标即签订512合同，违反了《招标投标法》第3条第1款（一）项的强制性规定。之后，双方当事人虽就部分工程履行了招投标程序，并签订了910合同。由于双方在招投标之前就工程状况、工程造价等实质性内容进行了磋商，该行为违反了《招标投标法》第43条的强制性规定。依照《建设工程司法解释》第1条（三）项之规定，涉案合同及协议均无效。招投标后，双方签订911协议约定：“910合同仅作为备案用，不作为双方办理工程款支付和竣工结算的依据。工程进度款支付、竣工结算、安全、质量等相关事宜双方当事人仍然按照512合同执行”。上诉人施工的工程经被上诉人组织验收合格，合同无效不影响涉案合同及协议中结算条款的效力。512合同应当作为确定涉案工程造价的依据。
案例8：（2016）鲁民终586号
裁判观点：必须招投标的工程，先签订合同后补办招投标手续的，中标无效，合同亦无效。在签订的两份合同均无效且难以确定实际履行的情况下，不排除通过其他标准和办法来折价补偿。
裁判意旨：本案建设工程属于必须招标的工程，发包人和承包人在未经招投标的情况下，同时签订了两份合同，其中一份进行了备案，嗣后办理了招标投标手续,属于招标人预先内定中标人的情形，应认定为中标无效,所订立的建设工程施工合同亦无效。《建设工程司法解释（二）》第2条的规定只是解决了合同被确认无效后的折价补偿标准问题,但并不意味着只要合同无效,且建设工程经竣工验收合格,就可以无条件地支持当事人主张参照合同约定价款进行折价补偿,是否支持当事人的主张,还需要考虑造成合同无效的原因以及发包人和承包人的过错等多种因素，也不排除通过其他标准和办法来折价补偿。本案中，一审法院以双方签订施工合同时的山东省定额计价标准为涉案施工合同计价标准进行折价补偿并无不当。
案例9：（2015）苏民终字第00394号
裁判观点：标前合同与备案合同均无效，应以双方实际履行的合同作为结算的依据。
裁判意旨：涉案工程属于法律规定的强制招标工程，但双方当事人未严格履行招投标程序，虽然形式上履行了招投标程序，但在此之前双方已就涉案工程达成了标前合同并组织施工，属于串标行为，违反了《招标投标法》的强制性规定，标前合同和中标合同均应认定为无效，应以双方实际履行的合同作为结算的依据。
案例10：(2019)新民终322号
裁判观点：标前合同与备案合同均无效，应以双方实际履行的合同作为结算的依据。实际履行的合同难以确定，参照最后签订的合同结算建设工程价款。
裁判意旨：因案涉工程在招投标程序之前，双方签订了标前合同，标前合同与备案的中标合同均无效。《建设工程司法解释（二）》第11条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效…实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。福鑫路桥公司主张以标前合同作为结算依据，但未能证明其为实际履行的合同，应以签订在后的中标合同作为结算依据。
案例11：(2018)赣民终747号
裁判观点：标前合同与备案合同均无效，应以双方实际履行的合同作为结算的依据。
裁判意旨：《建设工程司法解释（二）》第11条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，因双方所签订的两份施工合同均为无效合同，故本案不能简单地以备案的中标合同作为结算依据，而应根据当事人的真实意思表示及实际履行情况等因素判断适用哪一份合同。本案中，8.18合同对双方工程承包范围、工程质量、工程价款及结算方式、违约责任等作了具体规定，且双方在补充协议也约定中标合同仅用于建设局报建使用，具体合同条款按双方8.18签订的合同条款执行，可见8.18合同是双方的真实意思表示，且实际上是按照该合同履行的，中标合同并未得到实际履行，因此，案涉工程应以8.18合同作为结算依据。
案例12:(2018)豫民终56号
裁判观点：标前合同与备案合同均无效，应以双方实际履行的合同作为结算的依据。
裁判意旨：《建设工程司法解释（二）》第11条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，标前合同与备案合同均无效，但工程已经竣工验收合格，应参照双方当事人实际履行的合同确定工程价款。从已查明的事实分析，双方实际履行的为标前合同，故本案应参照标前合同确定工程价款。
案例13:（2019)最高法民终1537号
裁判观点：标前合同与备案合同均无效，应以双方实际履行的合同作为结算的依据。
裁判意旨：案涉工程为依法必须进行招标的项目，因案涉工程在招投标程序之前，双方签订了标前合同，标前合同与备案的中标合同均无效。建设工程司法解释（二）》第11条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。经一审查明，实际履行中结算的依据为标前合同，因此标前合同虽无效，依然可以作为结算的参照。
案例14:(2019)新民终169号
裁判观点：标前合同与备案合同均无效，应以双方实际履行的合同作为结算的依据。
裁判意旨：双方在招标投标前就对涉案工程签订建设工程施工合同属于串标行为，标前合同与备案的中标合同均无效。《建设工程司法解释（二）》第11条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中案涉工程已经过竣工验收，且双方签订的标前合同与备案的中标合同均为无效合同，依据上述规定应当参照双方实际履行的合同作为工程价款结算的依据。
以上14例裁判案例中，法院均认为，在必须进行招投标的项目中，如果招投标之前签订了“黑合同”，则黑白合同均无效。对于此种情况下的结算依据：有11例认为应当按照实际履行的合同进行结算；1例未提及结算依据；1例认为合同无效不影响结算条款的效力，应当按照当事人约定的标前合同进行结算；1例认为中标合同无效时，不能以中标合同为依据进行结算，应当进行鉴定。在认为应当按照实际履行的合同进行结算的11例中，有3例属于不能确定实际履行的合同的情况：1例认为应当将黑白合同的差价作为损失，按照过错程度在当事人之间进行分摊；1例认为应当按照签订时的当地定额计价标准进行结算；1例认为应当参照最后签订的合同进行结算。
2.黑合同成立在后
案例15：（2016）最高法民再304号
裁判观点：签订中标合同并备案后，又另行订立与经过备案的中标合同实质性内容不一致的协议书，根据《建设工程司法解释》第21条，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。
裁判意旨：依据《建设工程施工合同》与《施工补充合同》的约定内容及备案情况，认定后签订的《施工补充合同》对中标的《建设工程施工合同》内容进行了实质性变更，本案应以中标的《建设工程施工合同》而非《施工补充合同》作为结算依据，符合《建设工程司法解释》第21条规定的情形。
案例16：（2018）赣民终111号
裁判观点：签订中标合同并备案后，又另行订立与经过备案的中标合同实质性内容不一致的协议书，根据《建设工程司法解释》第21条，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。
裁判意旨：案涉工程是必须进行招投标的建设工程，双方于签订的《协议书》是没有经过招投标所签订的黑合同。双方之前签订的工程承包范围和工期要求均与《协议书》不一致的《建设工程施工合同》，是进行招标所签订的备案的中标合同，依照《建设工程司法解释》第21条，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。
案例17：（2016）鲁民终401号
裁判观点：签订中标合同并备案后，又签订与备案合同实质性背离的合同并约定中标不以备案合同作为结算依据的，应以备案合同作为结算工程价款的依据。
裁判意旨：双方先后签订了备案的中标合同、补充协议、10月14日合同，并在补充协议中约定备案的中标合同不作为结算依据。因涉案工程系经过招投标程序由一建公司中标施工，故依照《招标投标法》第46条[9]及《建设工程司法解释》第21条，本案中的备案合同应作为结算涉案工程价款的依据。发包人称招投标前双方已进行了实质性协商，但未提供相关证据，故认定备案合同的效力并无不当。
案例18：（2013）民申字第876号
裁判观点：招投标后签订的施工合同背离了招投标文件且未经备案，应认定为无效，依据备案的招投标文件结算工程价款。
裁判意旨：《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述规定属于法律的强制性规定。所谓“背离合同实质性内容”，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，本案中双方在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议，应认定为无效合同。因施工合同违反法律的强制性规定而无效，依据备案的招投标文件结算工程价款。
案例19:(2019)鄂民终755号
裁判观点：签订中标合同并备案后，又签订与备案合同实质性背离的合同并约定中标不以备案合同作为结算依据的，应以备案合同作为结算工程价款的依据。
裁判意旨：依照《建设工程司法解释》第21条的规定，从备案的中标合同与后续签订的补充协议对比来看，对于工程质量、保证金、欠付工程款利息、延误工期违约责任、是否禁止转包等内容，自行签订的补充协议均与备案合同有实质性改变，故应以备案的中标合同作为本案结算的依据，自行签订的补充协议不能作为本案建设工程履行结算的依据。
对于必须招投标的项目，黑合同成立在招投标程序后的情况，以上5例裁判案例中，仅有1例对合同效力进行了判定，认为黑合同无效。对于结算依据，5例案例均认为应当按照中标合同/招投标文件进行结算。
（二）自主招标项目中“黑白合同”的效力与结算
案例20：（2017）闽民终605号
裁判观点：非强制招标工程中，双方当事人自愿进行招投标的，也应受《招投标法》的约束，以备案合同作为结算依据。
裁判意旨：涉案项目并非强制招标项目，但因双方当事人已自愿进行招投标，也应受《招投标法》的约束，当事人不得在此之外另行签订“黑合同”。本案的两份合同，合同总价款存在实质性不同，根据《建设工程司法解释》第21条，双方结算工程款应以备案合同为依据。
案例21：（2016）苏民终1187号
裁判观点：只要进行了招投标即应受《招标投标法》的约束。非强制招标项目中，当事人串标的，标前合同与中标合同均无效，但已按标前合同实际履行的，可以将标前合同作为结算依据。
裁判意旨：涉案工程虽不属于法定强制招投标工程，但当事人形式上已履行了招投标程序，《招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是针对招投标市场的规范，事关不特定人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此只要根据《招标投标法》进行了招投标即应受到该法的约束。双方在招投标之前，已签订了标前合同并进场施工，故当事人已经针对合同实质性内容进行了谈判，存在明标暗定的串标行为，违反了法律强制性规定。故当事人针对案涉工程签订的标前合同应认定为无效。本案中，双方签订的标前合同虽然无效，但承包人已经按照标前合同约定完成垫资及施工义务，涉案工程业已竣工验收合格并交付使用，双方已按照标前合同进行结算并形成三张《工程结算审定表》，该审定表为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。
案例22：（2016）苏民终1151号
裁判观点：非强制招标的工程，先签订了标前合同，又进行招投标后签订中标合同并备案，其结算依据应为备案合同。
裁判意旨：首先，涉案工程并不属于强制招标”的工程，但发包方与承包方自愿进行了招投标并根据招投标结果签订了施工合同，将合同进行了备案，故讼争双方的行为仍应受《招标投标法》的约束，本案工程的造价结算方式应以备案合同为准。其次，备案合同的签订时间在讼争双方达成补充协议之后，故可视为双方对于补充协议作出了变更，工程造价的结算方式应以之后订立的合同即备案合同为准。因此，应以备案合同作为结算依据。
案例23：（2016）冀民终435号
裁判观点：备案合同不是双方真实意思的表示，且违反招投标法的强制性规定，应为无效合同。因备案合同无效，对工程价款的结算应按双方实际履行的合同进行结算。
裁判意旨：案涉项目不属于必须进行招投标的工程，双方约定备案合同仅为招标和备案所用，签订了标前合同并已实际履行。因此，该备案合同不是双方真实意思的表示，且违反招投标法的强制性规定，应为无效合同。因备案合同无效，对工程价款的结算应按双方实际履行的上述合同进行结算。
案例24:(2019)鄂民终756号
裁判观点：只要进行了招投标即应受《招标投标法》的约束。非强制招标项目中，当事人串标的，标前合同与中标合同均无效，应以备案的中标合同作为结算依据。
裁判意旨：案涉工程的性质为商品住房，虽《必须招标的工程项目规定》未将商品住宅包含在必须招标的范畴，但根据《招标投标法》)第2条关于“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法"之规定，无论是否属于必招标工程，只要履行了招投标程序的，均应受招投标法的调整。因此，案涉工程应当受招投标法的约束。根据原审查明的事实，在进行正式招标之前，双方已经进行了实质性协商并签订了标前合同，中标无效，故标前合同与中标合同均无效。
在非强制招标中经过招投标的情形下，上述5例案例均认为非强制招标项目经过招投标后应当受到《招标投标法》的约束。5例案例均为黑合同成立在前，其中有3例对合同效力进行了判定：1例仅对黑合同进行了判定，认为黑合同无效；1例仅对备案合同进行了判定，认为备案合同无效；1例认为黑白合同均无效。对于结算依据，2例认为应当按照实际履行的合同进行结算，3例认为应当按照备案合同进行结算。
（三）自主备案项目中的合同效力与结算
案例25：（2014）民申字第90号
裁判观点：《建设工程司法解释》第21条仅适用于必须进行招投标的工程，因此，自主备案项目不构成“黑白合同”。
裁判意旨：适用《建设工程司法解释》第21条的前提条件是工程属于必须进行招投标的工程。本案施工的住宅楼工程系经江苏省昆山市建设局审核，同意由华强房地产公司直接予以发包的工程，不属于上述规定的适用范围。南通六建公司称与华强房地产公司就住宅楼工程签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》之间构成黑白合同关系缺乏法律依据。
案例26：（2018）渝民终258号
裁判观点：案涉工程并非必须进行招投标的范畴，实际履行的合同与备案合同不同并不符合黑白合同的法律规定，因此应以实际履行的合同作为案涉工程项目的合同依据。
裁判意旨：涉案工程不属于法律规定必须进行招投标的范围，未经招投标并不违反法律规定，因而也不存在因备案合同与实际履行的合同不一致而无效的问题。案涉工程项目应以双方实际履行的《重庆荣隆台湾工业园区标准厂房工程建设合同》作为合同依据。
案例27:（2019)新民终62号
裁判观点：案涉工程并非必须进行招投标的范畴且并未进行招投标程序，不适用黑白合同的法律规定，应以实际履行的合同作为结算依据。
裁判意旨：涉案工程不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标。备案合同仅为监管部门行政管理所需形成，不属于《建设工程司法解释》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"所规定的“经过备案的中标合同"，故本案应以双方实际履行的合同作为结算依据。
上述3例裁判案例中，法院均认为，自主备案的情形下，不构成黑白合同。其中2例明确结算应当以实际履行的合同为依据。
三、裁判路径分析
（一）“黑白合同”的认定
总结前述案例，可以发现“黑白合同”的特征有：（1）合同当事人对同一个合同标的物签订了两份（或以上）的合同；（2）签订的两份（或以上）实质性内容不一致；（3）其中一份合同与招投标文件实质性内容一致，其余合同则与招投标文件实质性内容不一致。
1.黑白合同的本质特征：实质性内容不一致
上述黑白合同的三个特征中，实质性内容不一致是“黑白合同”最为本质的特征。实质性内容的判定，《建设工程司法解释（二）》第1条列举了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等四项内容。因此，对于这四项内容，原则上应认定为实质性内容。但并不意味着仅有前述四项内容属于实质性内容，《建设工程司法解释（二）》第1条中“等”的表述，说明其他条款也可能成为实质性内容。比如，违约责任的变化幅度过大，有可能认定为实质性内容不一致。在判断一个条款是否属于实质性内容时，应重点把握条款的不一致是否足以影响中标条件，是否较大地改变了双方的权利义务关系。一旦能够对其他投标人产生影响，或对缔约双方的权利义务或地位作出较大改变，便应将其纳入实质性内容的范畴。
2.合同形式和是否备案，不是“黑白合同”的判定依据
首先，合同形式并不是判断“黑白合同”的依据。黑合同的形式繁多，如协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书等，这些文件是否是黑合同，还应考察文件的内容。实践中出现过个别法院以会议纪要、承诺书不是建设工程施工合同为由，而不适用黑白合同相关司法解释的情况[10]。但无论黑合同的形式如何，只要双方形成了合意，对“白合同”的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等任一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，如让利承诺书即为对工程价款的实质性变更，应认定为黑合同。
其次，“黑白合同”的形成与招投标程序相关，与施工合同是否备案并无必然联系。施工合同备案仅是建设行政主管部门进行规范管理的措施，因此，合同备案与否并非合同生效的条件，也不是认定“黑白合同”的法定依据。2018年，住建部对《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》进行修订，删除了中标合同备案的规定。《建设工程司法解释（二）》也不再将备案作为认定和适用黑白合同的条件。“白合同”的“白”代表的不是“经过备案”，而应当是“与招投标文件实质性内容一致”。“与招投标文件实质性内容一致”的合同即使未经备案，也应认定为“白合同”。同样，当事人另行订立的合同即使经过备案，但如果背离了招投标文件的实质性内容，也应认定为“黑合同”。而对于非强制招投标项目，当事人在未进行招投标的情况下，应行政主管部门的要求对施工合同进行了自主备案，后又签订其他实质性内容不一的合同，则不应认定为“黑白合同”，应结合当事人的真实意思表示及合同条款是否存在法律上的效力，对合同效力进行判定，尊重当事人意思自治及其对合同进行变更的权利[11]。
（二）“黑白合同”的效力
判断“黑白合同”的效力是判定“黑白合同”结算依据的前提条件。下文将对“黑白合同”的效力进行类型化分析。
1.依法必须招标项目
对于依法必须招投标的项目，认定“黑白合同”无效的法律依据主要是《合同法》第52条第5项的“违反法律、行政法规的强制性规定”和《建设工程司法解释》第1条第3款的“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。具体来说，就是判定“黑白合同”是否违反《招标投标法》的强制性规定。
司法实践中，对于黑合同成立在前的情形，一般认定为黑白合同均无效。判定黑合同无效的理由为属于《建设工程司法解释》第1条的中“必须进行招标而未进行招标”的情形，黑合同成立在招投标程序之前，未经招投标程序即订立，合同无效。判定白合同无效的理由为违反了《招标投标法》第43条、第53条、第55条，在招投标程序之前，已经签订黑合同，属于与投标人串通及标前实质性内容谈判的行为，中标无效，因此签订的中标合同无效。
对于黑合同成立在后的情形，一般认定黑合同无效，中标备案的白合同有效。判定黑合同无效的理由为违反了《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，黑合同成立在中标通知书发出之后，内容与招标投标文件、中标通知书的实质性内容相背离，黑合同无效。如果，在发出中标通知书后，招标人和中标人直接签订一份背离招投标文件、中标通知书实质性内容的黑合同并进行备案，其并不因备案行为而获得合法效力，仍然应当认定为无效，依据《建设工程司法解释（二）》第10条规定，此种情形以招投标文件、中标通知书进行结算依据。
有观点认为，《合同法司法解释》（二）第14条已明确《合同法》第52条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，而《招标投标法》第46条并非属于效力性强制性规定，不应作为判定施工合同无效的依据。对于违反《招标投标法》第46条的行为，已经通过《招标投标法》第59条的行政责任进行了规制，并未明确规定合同无效或者中标无效，在民法上否定合同效力不但于法无据，而且有重复评价之嫌[12]。我们不同意该观点。
我们认为，效力性强制性规定并非仅限于明确规定了合同效力的条文。法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定[13]。“九民会纪要”第30条指出，在考察强制性规定是否为效力性强制性规定时，应当考量其所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素，对于交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，应当认定为无效。对于违反《招标投标法》第46条的行为，如果在司法上将其认定为有效，且以合同有效的方式分配双方权利义务，则在司法效果上易产生纵容中标后对合同内容任意更改的行为，一定程度上否定了招投标程序的程序价值，不利于保护其他不特定投标人的利益，对于市场秩序和公共利益均有损害，不能实现《招标投标法》的立法目的。因此，《招标投标法》第46条应为效力性强制性规定，违反《招标投标法》第46条所签订的合同应当认定为无效合同。
2.非强制招标项目但发包人自愿以招标方式发包的
对于自愿招标的项目，即非强制招标的项目进行招投标程序后，是否受《招标投标法》的约束，一直以来争议不断。前述案例均认为应当受到《招标投标法》的约束，然而也有不同观点，认为承发包双方自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，不存在“黑白合同”的问题。观点分歧比较典型的是江苏高院，其在2008年意见、2010年指南中均认为只要走了招投标程序，即应受招标投标法的约束，应当以中标合同作为结算依据，但至2018年解答时，其又改变了裁判观点，认为非强招项目走了招投标程序的，以实际履行的合同作为结算依据。但《建设工程司法解释（二）》实施以后，消弭了此类争议，其在第9条明确规定，不属于依法必须招标的建设工程在进行招标后，当事人请求以中标合同作为结算建筑工程价款依据的，人民法院应予支持。
我们认为，自愿招标的项目应当受到《招标投标法》的约束。理由除了《建设工程司法解释（二）》第9条的直接规定外，还有：①从文义解释角度来看，《招标投标法》第2条规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，可见只要是依法进行了招标活动，无论是否属于必须招标范围内的工程，都应该受到《招标投标法》的约束。②从目的论解释角度来看，《招标投标法》不仅保护当事人自身的利益，更是对社会招投标市场竞争秩序的维护，关系到对不特定投标人的利益保护[14]。因此，对于自愿招标的项目，只要当事人选择了招投标程序，就应当受《招标投标法》的约束。但《招标投标法》明确规定仅适用于“依法必须进行招标的项目”的条款除外，如《招标投标法》第55条的适用对象是“依法必须进行招标的项目”，则自愿招标的项目不适用该条款。
（三）“黑白合同”的结算依据
上文对“黑白合同”的认定和效力分析，目的是为建设工程实务中出现的“黑白合同”的结算提供依据。根据不同的情况，黑白合同的结算依据可归纳如下：
1.以有效合同作为结算依据
根据《合同法》第8条，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。原则上，“黑白合同”中，以有效合同为结算依据。如果多份施工合同中仅存在一份有效合同，则适用该有效合同（《建设工程司法解释》第21条规定的情形）。存在多份有效合同的，应以当事人真实履行的有效合同作为结算依据，无法判断真实履行合同的，应以签订时间在后的有效合同作为结算依据。
2.多份合同均无效的，应以实际履行的合同作为结算依据
根据《建设工程司法解释》第2条的规定，在合同无效的情况下，经竣工验收合格的建设工程，可以参照合同约定支付工程价款。但是，在“黑白合同”均无效的情况下，具体参照哪一份合同约定进行结算并未明确。《建设工程司法解释（二）》第11条进一步明确了该规则，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”即在多份合同均无效的情况下，通过实际履行情况推定当事人真正合意，适用实际履行的合同结算。在难以确定实际履行合同的情况下，以当事人最后签订的合同，作为当事人签订合同的最新意思表示，并以此推定其实际履行的合同应是符合其最新意思表示的合同[15]。需要注意的是，如果当事人已经明确约定，最后签订的那份合同不作为结算依据，则结算依据应当向前倒推。
3.签订的数份施工合同均无效，但招标投标程序有效的，应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据
《建设工程司法解释（二）》第11条规定的“数份建设工程施工合同均无效”，不包括招标投标程序有效的情况。招投标程序有效的情况下，根据《建设工程司法解释（二）》第10条规定，即使当事人不签白合同，直接签订黑合同的，无论黑合同有多少份，仍然应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。
综上，对“黑白合同”进行结算的第一原则是按照有效合同结算，仅有一份有效合同的情况下，直接以该有效合同作为结算依据；第二原则是确定当事人合意，即在存在多份有效合同或所有合同均无效的情况下，应以实际履行的合同作为结算依据；第三原则是经过合法招标程序并形成了招标文件、投标文件、中标通知书时，即使当事人不签白合同，直接签订黑合同，不管黑合同有多少份，仍应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。
参考文献：
[1] 余卫：《民法分则合同编之合同无效事由的规则完善——以建设工程“黑白合同”为例》，载《江西社会科学》2017年第37卷。
[2] 《招标投标法》第55条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，……前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。
[3] 《建设工程司法解释》第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
[4] 《建设工程司法解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。
[5] 《招标投标法》第43条：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
[6] 《招标投标法》第53条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
[7] 《建设工程司法解释》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
[8] 《招标投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
[9] 《招标投标法》第46条；“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
[10] 王林清，杨心忠，柳适思，赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年版，第83-84页。
[11] 施建辉：《建设工程合同中“黑白合同”的法律适用研究》，载《第一届海峡两岸工程法学研讨会实录与论文集》。
[12] 唐倩：《无效建设工程施工合同研究》，对外经济贸易大学2019年博士论文。
[13] 沈德咏主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2015年第2版，第135页。
[14] 江苏省高级人民法院民一庭：《建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究》，载《法律适用》2017年第7期。
[15] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第262页。
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