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【实证研究】国家投资建设项目中政府审计结论作为结算依据法律问题研究

一、引言

建设项目结算审核[1],是指工程完成后,承包人依据合同及相关文件并结合工程实际建设情况,编制竣工结算文件并报送发包人,发包人对承包人报送的结算文件进行审查、核对的活动[2]。发包人可自行开展审核活动,也可以委托专业的工程咨询机构代为审核。建设项目的政府审计,指审计机关依据《审计法》及其实施条例等相关法律法规,对政府投资项目的投资决策、建设过程、投资效益等进行综合监督和评价的活动,旨在预防腐败、提高政府资金的利用效率。建设项目的财政评审[3],则指财政部门依据《预算法》及其实施条例等法律法规,通过对政府投资的预结算活动进行审查及评价,对财政资金的使用进行追踪问效[4]

从法律关系上看,对建设项目进行审计、评审,使行政审计机关与被审单位(建设单位)间形成了行政监督的法律关系,法律依据是《审计法》、《预算法》;而施工单位与建设单位间形成的施工合同法律关系,属于平等主体间的民事法律关系,应适用《民法总则》、《合同法》。在现行法律规则下,依法接受政府审计监督的建设项目,建设单位与施工单位间的结算是否受审计结论的约束、受约束的条件及程度,需要从理论上进一步精进、阐释。
 
二、政府审计与施工结算法律关系的立法与司法现状

本部分将从规范性司法文件及司法裁判文书入手,通过梳理、统计相关立法文件及司法案例的裁判规则,发掘人民法院审理工程结算与政府审计冲突法律问题的导向,并作相应评述。

涉及政府审计与施工结算的现行的规范性文件及司法案例,本文归纳、评析如下:

(一)规范性法律文件

1、最高人民法院《双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[(2001)民一他字第2号]:“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据”。

2、最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》[(2008)民一他字第4号]:财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是,建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据。

3、最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》[法办(2011)442号]:依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持。

4、全国人大常委会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》[法工备函(2017)22号]:地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定,限制了民事权利,超越了地方立法权限,应当予以纠正。

上述四个规范性法律文件中,前三个由最高院作出,出台背景是司法审判中,各地高院对建设工程实务上需接受政府审计的政府投资项目的工程结算与政府审计关系在司法上应作何适法和响应问题提请最高院明确。最高院也通过答复、审判会议纪要等形式,明确了将审计机关的审计报告或财政机关的财政评审报告作为工程结算的前提必须是合同有明确约定。

第四个法律文件由全国人大法工委发布,发布的背景是,2013年前后,各地方人大为解决地方政府投资工程建设中经常出现的结算工程款超概算的顽疾,大面积颁布旨在审计工程投资地方性法规,强制以审计结果作为施工合同结算依据[5]。这类地方性法规生效后,引起了较广泛的质疑。全国人大法工委在充分调研、征询相关部门意见后,对中国建筑业协会出具该答复。该答复仅解决地方性规定与工程结算的冲突问题,无法应对建设单位为减轻审计风险而利用强势地位将政府审计结论作为结算依据写入合同条款后的结算纠纷。
 
(二)典型司法案例

1、政府审计结论及财政评审结论原则上不影响工程结算

案例一:绕城公路有限责任公司与路桥集团公司建设工程合同纠纷案
裁判案例来源:《民事审判指导与参考》(第52辑)[6]
裁判要旨:审计单位对项目的资金展开审计是行政部门的监督管理活动,与施工单位、建设单位之间的合同效力无关,也不影响其履行。但若当事人明确约定了将审计结论作为结算依据,属于当事人对已有权利的处分,则审计结果应成为工程结算依据。

案例二:重庆建工公司与中铁十九局公司建设工程施工合同纠纷案
裁判案例来源:《最高法公报》(2014年第4期)[7]
裁判要旨:审计部门的审计性质上是监管行为,审计单位与发包人间因审计产生的法律关系,异于本案争议双方间的民事关系。如要在民事关系中适用审计结论,需要当事人有明确、具体的约定,不能通过解释推定的方式,认定合同签订之初双方即同意行政审计行为介入民事法律关系。此外,在合同双方均已认可了工程结算价款且基本履行完毕后,行政审计部门的审计报告不影响结算协议的效力。

2、合同无效后,合同约定的以审计结论作为结算依据仍应适用

案例三:重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司与河南万绿园林股份有限公司成都分公司建设工程施工合同纠纷案
裁判案例来源:《人民司法·案例》(2018年第17期)[8]
裁判要旨:以审计机关的审定金额作为双方结算价款是双方的真实意思表示,即使合同无效,也应参照该约定进行结算。且涉案合同因规避《招标投标法》而无效,未受到相应监管,以审计机关的审定金额确定工程价款,有利于弥补签订合同时的监管不足,从而有利于平衡各方利益,且也不致损害国家利益。

3、约定了以政府审计为结算依据,但因非承包人原因导致审计长期不出结论的,法院可选择其他途径确定双方工程价款

案例四:成都麓湖建设有限责任公司、四川怡然园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷
裁判案例来源:中国裁判文书网[9]
裁判要旨:案涉工程2011年8月28日即已竣工验收合格,报审至今仍未完成审计,已明显超出合理期限;对于未审计的原因,建设单位于一审中陈述系因“审计太多,需要排队审计,导致一直未审计完成”,故审计未完成系不可归责于施工单位的原因而未完成。综上,本院认为,鉴于建设单位并未证明系因施工单位原因造成审计至今未能完成,且建设单位亦已于施工单位报审的结算书中予以签章,故一审法院按照双方签章的送审结算价核定案涉工程款并无不妥。
 
(三)评析

从上文所引规范性法律文件和裁判案例可以看出,司法实务中,对于政府审计与工程结算的关系问题,法院普遍的审理思路是从约裁判,即如果发承包双方明确约定了竣工结算以政府审计结论为准,则依双方约定处理;没有约定的,一方以建设项目为政府审计项目为由请求以审计结果作为结算依据的,一般得不到法院的认可。但是,上述裁判规则所依据的法理,立法上并未明示,理论上仍未有完善、严谨的解释,对裁判中适用上述规范遇到的问题,也未作进一步指示及论证。因此,下文将在本部分梳理出的审判规则基础上,探寻该司法逻辑背后的法理,并对司法中适用该规则的条件及例外情形展开讨论。
 
三、政府审计不当然作为结算依据的正当性

(一)政府审计不能改变施工合同及结算协议的内容,工程结算独立有效

1、工程结算与政府审计并无直接关系,政府审计无权改变合同内容

对国家投资建设工程进行政府审计,被审计主体是项目法人单位(建设单位)或者项目管理单位(代建单位)[10],被审计单位承担的责任是行政责任。施工单位与项目法人(建设单位)之间是平等的民事关系,该合同关系下的工程结算,基于双方真实意思形成的合同进行,与建设项目本身的性质应否接受政府审计无关。政府审计部门非施工合同相对人,也无权以行使公权力为由改变合同的约定[11]

2、经过发包人审核、承包人同意的结算成果,不需要审计机关审核、批准生效

承包人报送结算文件后,由发包人进行审核,承包人签字认可,双方即达成结算合意,应当按约履行。需经政府审计的项目,发、承包双方已经签字确认的结算文件,不属于《合同法》第44条第2款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”的合同文件。

首先,经批准、登记才生效的合同,法律须有明确规定。政府投资项目的行政审计要求,依据是《审计法》第22条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督”的规定,该条并未明确规定行政审计活动对工程结算协议生效的影响。

其次,《合同法》第44条规定的经“批准、登记”行为才生效的情况,区别于审计行为。本质上,审计是事后监督的过程,监督的内容包括已发生事实的真实性、合法性、合理性及综合投资绩效[12],一般不主动干涉事前和事中的民事行为。且行政审计承载的是“预防、揭示、抵御”功能,是“国家治理体系运行的免疫系统”[13],不直接影响行政主体参与的民事活动,更遑论通过辨析审计是否规制“合同本身还是权利变动”[14]来判断是否适用《合同法》第44条的规则。

最后,政府审计并不评价施工合同的成立及生效,作为合同履行组成部分的工程结算的效力,不受政府审计的规制。

3、经过发包人审核、承包人同意的结算协议,经审计证明确有发承包双方恶意串通损害国家利益的,该结算协议无效

审计工作之一是对既定事实进行真实性、合法性评价,不影响独立存在的经发、承包双方签章认可的结算协议的效力。但发、承包双方结算协议达成后,该结算协议若经审计发现存在明显的虚构工程量或抬高单价的情况,该弄虚作假的部分在民事效果上可以恶意串通、损害国家利益为由确认其无效,相关单位和责任人员应按《财政违法行为处罚处分条例》及《刑法》等法律规定承担相应行政、刑事责任。

建设工程的结算是综合的复杂工程,涉及多部门、多人员的配合,专业性强,受结算编制、审核人员主观影响大,如结算协议的内容系因技术性原因或工作人员在尽到合理审慎义务后出现的偏差,则不宜认定结算协议损害国家利益。
 
(二)政府审计不作为法定结算依据具有重要意义

1、工程结算独立于政府审计是公平理念的要求,能促进交易、保证交易安全

民事主体参与民事行为的动机是盈利,工程结算是实现施工单位承揽工程目的的核心,工程结算只有基于合同文件,在市场经济规则下进行,施工单位的利益才能得到保证。而政府内部审计需执行政府关于经济管理的相关政策,这类政策的执行结果对施工单位而言无法预先判定履行成本、违约成本及盈利情况,与市场经济的价值明显相左,将极大挫伤施工单位参与政府投资项目的积极性。
行政审计是政府内部监督、制约机制下必备的制度,有其存在的合理性。但审计机关作为政府部门的组成部分,若赋予其天然的审核权、决定政府投资项目的结算价款的具体事项执权,则难保其能做到完全的公平、独立,甚至产生单方“定价权”[15]的客观效果,明显有悖于市场经济的运行规则。

2、政府审计是国家权力运行的有机监管系统,不应成为工程结算审计的执行机构

国家建立审计制度的目的是“维护国家财政经济秩序,提高财政资金使用效益,促进廉政建设,保障国民经济和社会健康发展”[16],其运行逻辑是 “通过监督控制和反馈信息”,以最终“维持国家系统的良好运行,从而满足国家治理的需要”[17]。可见,国家审计的核心职能的监督与控制,并非实际参与国家经济建设或履行社会管理职能。将政府投资项目的结算审核一概交由审计机构进行,超越了其监管、控制的职权范围。同时,政府投资项目数量庞大,如果均由审计机关做最后的审核、定价,客观上也不现实;即使强行推行此制度,因需要审计部门最终审计定价的工程数量较大,效率也无法得到保障。故有学者担心因此产生欠付农民工工资问题,以及建设工程领域的“逾期视为认可”条款因政府审计机关的效率问题而被触发,从而导致国有资产的非正常流失[18],造成发、承包双方均需承担严重的后果。

3、政府投资项目的资金使用监管有一系列互相协调的有效制度保障,无需通过额外赋予政府审计部门审核、定价职权来实现

国家为规范建设工程市场秩序,设置了一系列行之有效的制度,如招标投标制度、监理制度、建设主体责任制度、合同备案制度、跟踪审计咨询制度等等,在施工合同订立、合同履行、工程量价把控、审核等事项及程序上,发挥着重要的作用,对减少腐败、提高政府资金使用效益均有积极意义。作为配套制度,行政审计应充分发挥其事后监督的制度功能,与项目决策、实施阶段的监管、控制制度有机衔接,共同提高工程建设监控效率。
 
四、政府审计作为结算依据的条件、适用及例外

(一)合同约定是政府审计结论作为结算依据的前提条件

1、约定以审计结论作为结算依据是当事人对权利的自由处分,不违反法律法规的强制性规定,合法有效,双方应当依约履行

政府审计结论不当然作为结算依据,但当事人约定以政府审计结论作为结算依据的,是将政府行政管理行为中的因素转化为了合同的内容,本质上为当事人对自己权利的处分,对该约定对双方当事人均有约束力。

2、当事人的约定应明确、具体

首先,实务中,施工合同结算条款中常见“审计”字样,一般约定的“审计”并不能当然理解为政府的行政审计,只有在合同明确约定为“行政审计”时,才可以认定施工合同当事人约定将工程价款结算交由行政审计部门审计确定。如政府审计在双方磋商时即已确定,则应明确审计机关的具体名称,否则容易因约定不明产生争议。双方已明确审计机关的,仅该审计机关出具的审计结论才能作为双方的结算依据。

其次,“约定应明确、具体”还要求区分行政审计与财政评审。虽两者均为政府部门监管财政资金使用的方式,但行政审计和财政评审的实行主体、实行方式、法律效果等各有区别,所以当合同约定结算以审计结论作为依据但项目最终通过财政评审的方式接受主管部门监管的,财政评审中心的结论不能作为双方的结算依据,反之亦然。

再次,双方约定结算以政府审计结论为依据的意思表示,必须没有歧义,即以行政审计结果作为结算依据的结论不能以推定的方式得出。对总包合同而言,发包人不能以承包人明知项目是政府投资项目、必须接受政府审计为由主张承包人默认同意以审计结论作为结算依据;对分包合同而言,总包单位不能以分包人明知总包合同约定以政府审计结论作为结算依据为由,推定分包合同也应接受该条件。

最后,双方接受何种审计形式的约束也尽可能约定清楚。双方可明确由审计部门直接审核承包人报送的结算文件,也可以约定发包人审核完承包人的结算文件后,经审计部门盖章认可后作为结算依据。
 
(二)合同无效,双方约定以政府审计结论作为结算依据的,仍应按约定履行

最高院(2001)民一他字第2号后半段规定,在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。本文认为,合同无效时以审计结论作为结算依据的规则已不能适用。

上述文件是2001年发布的,但2004年发布的《施工合同司法解释》第2条规定,工程质量合格的,即使施工合同无效,双方也应参照合同约定结算。从颁布的时间顺序上看,应认为《施工合同司法解释》第2条改变了(2001)民一他字第2号相关的规则,适法上从新法优于旧法的规则;从理论上看,施工合同无效后,承包人应按折价补偿的原则取得已施工部分的工程价款,以双方的合同约定确定承包人补偿标准,有一定的合理性[19]

因此,施工合同无效,能否以政府审计结论作为结算依据,取决于双方是否有明确约定。如有约定,则以政府审计结论确定结算价款符合双方的真实意思,以此确定的工程价款也不违反折价补偿原则,故仍应以政府审计结论作为确定承包人取得工程价款的依据。
 
(三)合同约定以行政审计作为结算依据适用的例外

1、即使发承包双方约定了以政府审计结论作为结算依据,发包人不履行报送义务或其他协助义务导致审计无法进行,或审计机构明确表示无法进行审计的,不再以审计结论作为结算依据

合同约定双方以行政审计作为结算依据的,民法上可援引附条件合同制度进行解释。行政审计结果是支付工程价款的标准及条件,实务中出现以下两类情况时,行政审计结论不再作为结算依据:

①承包人报送结算资料后,发包人怠于履行向行政审计部门报送审计或因发包人方未提供相关资料致使审计部门无法审计的,应认定发包人不正当地阻止条件成就,视为条件已成就[20]。此时发包人的付款条件已经成就,法院可委托司法鉴定确定工程价款;如合同约定“逾期审核视为认可”的,应执行该条款。

②发包人履行了报审的协助义务,但行政审计部门明确表示该项目不予审计、因技术等障碍无法审计,或行政审计部门无正当理由长期不出具审计结论的,发承包双方不必再履行该约定,可寻求其他的结算方式[21]。司法上作出如此处理的依据,主要是基于民法的公平原则[22],且因行政审计久拖不决将直接影响农民工工资的正常发放,容易引起社会问题,故从社会效果看,此举也有利于预防和化解社会纠纷。

2、审计结论明显违背合同文件的约定及合同履行过程中双方确认的事实,且审计机关未作出合理说明的,可通过其他途径纠正审计结论的明显缺陷

合同文件通常约定有计价依据、计价方法,工程核价资料也会对合同履行中的单价进行签章确认,监理核量联系单等工程资料能真实反映施工过程中工作及工程量情况,这些工程资料对双方当事人均有约束力,审计部门在审计过程中应严格参照执行。

若行政审计部门未执行合同文件或作出悖离双方在合同履行过程中已确认事实的审计结果且不做任何合理说明的,法院应通过质证或者委托司法鉴定等方式纠正审计结论存在的明显缺陷。

参考文献
[1] 概念区分上,有观点认为(如朱树英:《墨斗匠心定经纬》,法律出版社,2016年4月第1版,第98页)从性质上,政府审计应区别工程审价,并赋予工程审价以本文定义的结算审核相关内含,本文认为不妥。工程完工后发包人的审核工作,是发包人对结算款进行的量、价及对签证变更项目进行甄别的系统工作,并非“审价”能概括,“结算审核”较为贴切。
[2] 相关法律依据有:《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部令第16号)第18、19条,《建设工程价款结算暂行办法》[财建(2004)369号]第14条等。
[3] 因政府审计、财政评审本质上均为行政机关对项目建设资金使用情况的监督及评价,下文统以“政府审计”进行论述。
[4] 《财政投资评审管理规定》[财建(2009)648号]第2条。
[5] 吴滨:《正确处理公法与私法之间的关系人大工作探讨—兼议如何理解全国人大常委会法工委纠正“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的决定》,载《人大研究》2017年第10期。
[6] 最高人民法院民一庭:《民事审判指导与参考》(2012年第4辑,总第52辑),人民法院出版社,2013年5月版,第156-164页。此外,《民事审判指导与参考.总第34集》载某建筑公司与某开发公司建设工程施工合同纠纷一案,裁判观点与本案类似。见黄松有主编:《民事审判指导与参考.总第34集》,法律出版社,2008年7月版,第58-61页。
[7] 最高人民法院办公厅:《中华人民共和国最高人民法院公报》(2014年第4期,总第210期),《人民司法》,2014年4月版,第35-43页。相似案例可参见最高院(2018)最高法民终651号民事判决书、最高院(2014)民一终字第89号民事判决书、甘肃省高院(2018)甘民终473号民事判决书。
[8] 方剑磊:《施工合同被判定无效后可参照双方约定方式结算》,载《人民司法·案例》,2018年第17期。
[9] 本案案号:(2018)川01民终13967号。相似案例可参见重庆市第五中院(2018)渝05民终2114号民事判决书、安徽省滁州市中院(2018)皖11民终1921号民事判决书、昆明市官渡区人民法院(2018)云0111民初5035号民事判决书。
[10] 审计署《政府投资项目审计规定》[审投发(2010)173号]第10条:审计机关开展政府投资项目审计,应当确定项目法人单位或其授权委托进行建设管理的单位为被审计单位。
[11]《合同法》第4条:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
[12] 审计署《政府投资项目审计规定》[审投发(2010)173号]第7条:审计机关在真实性、合法性审计的基础上,应当更加注重检查和评价政府投资项目的绩效,逐步做到所有审计的政府重点投资项目都开展绩效审计。
[13] 刘家义:《国家治理现代化进程中的国家审计:制度保障与实践逻辑》,载《中国社会科学》,2015年第9期。
[14] 贺小荣主编:《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》,人民法院出版社,2018年12月版,第93页。
[15] 何洪红峰、王金阁:《结算、决算与政府审计的关系》,载于健龙等主编:《中国建设工程法律评论》(第四辑),法律出版社,2016年1月版,第86页。
[16] 《审计法》第1条。
[17] 刘家义:《国家治理现代化进程中的国家审计:制度保障与实践逻辑》,载《中国社会科学》,2015年第9期。
[18] 朱树英:《墨斗匠心定经纬》,法律出版社,2016年4月第1版,第104页。
[19] 最高院的的立法理由是:1、尊重和保障竞争结果,避免定额高价取代竞争后的低价合意,缓和无效合同与有效合同间的价差程度;2、契合当事人订立合同时的真实意思合意;3、涤除鉴定程序,节约司法资源,提高司法效率。见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社,2015年9月第2版,第7页。
[20] 如(2018)渝05民终2114号民事判决书。该判决书的理由是:双方约定“尾款支付”之一为政府出具审计结论。案涉工程虽然至今政府尚未就案涉工程作出审计结论,但根据查明的事实,政府未进行审计的原因系上诉人(建设单位)尚未提交结算报审的资料所致,根据《合同法》第45条“不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就”之规定,本案应视为政府出具审计结论的条件已成就。建设单位付款条件成就。
[21] 如四川高院认为可以承包人主张的按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款确定承包人价款,见四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条;江苏高院及河北高院认为,可以司法鉴定的方式确认工程价款,见江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条、河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第21条。
[22] 李玉生主编:《建设工程施工合同案件审理指南》,人民法院出版社,2019年1月,第421页。



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