- 【实证研究】《合同法》第286条 “不宜折价、拍卖”工程的界定
一、问题的提出
《合同法》第286条[1]将“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”建设工程排除在承包人工程价款优先受偿权的权利对象之外。但是《合同法》第286条并未明确不宜折价、拍卖工程的具体种类，学术界对此莫衷一是，司法实务对此问题也无统一认识。
基于此，本文以实证研究作为研究方法，通过相关司法裁判案例的归类、总结，提炼出司法上对《合同法》第286条“不宜折价、拍卖”工程的界定类型及标准，最后从法理上论证该类型和标准的合理性，为实务审判中的适法提供建议和理论支持。
二、司法案例的裁判观点与分析
本文以裁判文书网为检索工具，以“建设工程”、“优先受偿权”、“折价拍卖的工程”为关键词，共得到检索案例96例，其中有效案例31例。法院级别涉及最高院、各地高院以及各地中院。对上述31例样本案例进行分类，司法上认定不宜折价、拍卖的工程，可归结为四类：①涉及公共利益及国计民生的项目；②违章建筑；③无法从整体项目中拆分独立的分部工程项目；④买受人已预付大部分购房款的商品房项目。具体案例如下：
（一）涉及公共利益及国计民生的项目不宜折价、拍卖
1、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体所有的建设工程
案例1：（2013）乌中民四初字第1号
裁判观点:学校属“不宜折价、拍卖”的工程。
裁判意旨：根据《合同法》第286条的规定，被告不存在未按约定支付价款的情形，且涉案工程系学校，属“不宜折价、拍卖”的工程。原告主张对涉案工程享有优先受偿权无事实及法律依据。
案例2：（2016）川1381民初1875号
裁判观点：与教学活动有关的建设工程，属于为公益目的建设的教育设施，不宜折价、拍卖。
裁判意旨：李学林依法有对已完建设工程价款优先受偿权，但李学林所建修的建设工程与教学活动有关，属于为公益目的建设的教育设施，依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，应是不宜折价、拍卖的建设工程，因此，对李学林主张建设工程价款优先受偿权，本院不予支持。
案例3：（2014）沪一中民二（民）终字第3228号
裁判观点：用途为学校但尚未实际用于办学的，不属于不宜折价、拍卖的建设工程。
裁判意旨：虽然系争工程的用途为学校，但各方均确认工程的现状是空置，且中西进修学院的办学许可证已经过期，系争工程目前并未实际用于办学，故原审认定其属于不宜折价、拍卖的建设工程缺乏依据。
学校、幼儿园、医院等是以公益为目的的事业单位，其工程建设直接影响到公益目的的实现，因此，法院往往倾向于将学校、幼儿园、医院等建设的项目认定为不宜拍卖、折价的工程。但上述案例3中，法院考虑优先受偿权承载的保护建筑工人权益的制度价值，对规划目的用于办学但暂时未实际用于教学的工程，仍判决施工单位享有优先受偿权。
2、路桥隧、绿化、发电项目等公路、市政工程
案例4：（2016）冀民终679号
裁判观点：高速路的改建工程属于公共道路，具有公益性质，不宜折价、拍卖。
裁判意旨：本案沙曹公路永和路口至邢临高速路段的改建工程，属于公共道路，具有公益性质，为该条款规定的按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的工程，上诉人对此工程不能行使优先受偿权。
案例5：（2017）内04民终5120号
裁判观点：道路硬化工程非为适宜折价、拍卖的工程。
裁判意旨：法律赋予承包人对其施工的凝聚其劳动和投入的建设工程折价或者拍卖所得价款的优先受偿权，但在性质上不宜折价、拍卖的工程，则不属于可以行使优先受偿权的工程范围。本案中，街路巷硬化工程非为适宜折价、拍卖的工程，故原审法院对杨某等以其具有优先受偿权申请停止执行的诉求不予支持并无不当。
案例6：（2016）川11民初61号
裁判观点：市政公用道路建设工程的标的物属于不宜折价、拍卖的工程
裁判意旨：依据《合同法》第286条规定的规定，本案工程系市政公用道路建设工程，该工程标的物属于不宜折价、拍卖的工程，黄卫关于优先受偿的理由不成立，本院不予支持。
案例7：（2016）最高法民申1281号
裁判观点：公路建设工程属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价。该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。
裁判意旨：根据《合同法》第286条的规定，中人公司对涉案工程应享有法定优先受偿权。因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价。该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。再审申请人江门中行认为涉案公路年票补偿款不属于工程价款优先受偿权的对象的申请理由不成立。
案例8：（2018）最高法民终59号
裁判观点：市政重点工程和民生项目，具有社会公益性质，不宜拍卖、折价
裁判意旨：关于不宜折价、拍卖的情形，应当是指建筑工程的性质及其用途特殊，不适合以折价或者拍卖的规则加以转让。首先，新宁广场公共停车场综合改造项目系市政重点工程和民生项目，具有社会公益性质，另一方面，美建公司所施工的钢结构工程系该项目的子分部工程，并非独立工程，也无法单独拆分进行折价拍卖。因此，美建公司无权对新宁广场公共停车场综合改造项目工程进行折价或拍卖。
案例9：（2017）粤53民终1397号
裁判观点：法律禁止流通物为“不宜折价、拍卖”的建设工程，如公共道路、港口（码头）等。
裁判意旨：所谓“不宜折价、拍卖”的建设工程，应解释为法律禁止流通物，如公用物：公共道路、港口（码头）等，本案的码头工程属于上述法律规定的不宜折价、拍卖的工程。综上，霭霖公司请求对承建工程享有折价或拍卖的优先受偿权，不予支持。
案例10：(2017)渝04民初35号
裁判观点：隧道具有特定用途，事关国计民生，属于不宜折价或拍卖的建设工程。
裁判意旨：本案高村所承建工程为隧道，具有特定用途，且事关国计民生，属于不宜折价或拍卖的建设工程，不属于《合同法》第286条中承包人有权主张优先受偿权的建设工程范围。
案例11：（2016）宁民初76号
裁判观点：发电项目属于不宜折价、拍卖的工程。
裁判意旨：本案所涉工程的性质是发电项目，属于不宜折价、拍卖的工程。
案例12：（2015）藏法民一初字第3号
裁判观点：影响国计民生的发电项目属于不宜折价、拍卖的建设工程。
裁判意旨：《合同法》第286条规定，如果建设工程的性质宜于折价、拍卖的，工程承包人可以在发包人欠付工程价款内主张优先受偿权。但在本案中，涉案工程项目属于并入国家电网的发电项目，对该工程的折价、拍卖势必会减少电力供应，直接影响国计民生，从该工程性质来看应当属于不宜折价、拍卖的建设工程。因此，本院对中材公司所主张的法定优先受偿权的诉讼请求不予支持。
案例13：（2017）苏10民初66号
裁判观点：绿化工程属于上述法律规定不宜折价、拍卖的工程
裁判意旨：根据《合同法》第286条规定，现嘉联公司尚欠中亚公司工程价款的性质为绿化工程价款，而绿化工程属于上述法律规定不宜折价、拍卖的工程。
市政工程是指基于政府责任和义务为居民提供有偿或无偿公共产品和服务的各种建筑物、构筑物等。生活配套的各种公共基础设施建设都属于市政工程范畴，比如常见的城市道路，桥梁，地铁，与生活紧密相关的各种管线（雨水、污水、上水、中水），电力，电信，热力，燃气等，以及广场，城市绿化等的建设。
司法实务中，法院对公益性质的公路工程、市政工程项目，普遍认为属于“不宜折价、拍卖”工程的范围。对半经营性的公益项目，有案例将其经营收益视为承包人优先受偿权的客体，如案例7中法院认为，虽然道路属于“不宜折价、拍卖”工程的范围，但施工单位仍对道路的经营收益享有优先受偿权。
3、安置房、农副产品批发市场等民生工程
案例14：（2018）苏民终515号
裁判观点：拆迁安置用房项目，性质不宜折价、拍卖。
裁判意旨：本案中，案涉建设工程系拆迁安置用房项目，根据其性质不宜折价、拍卖。
案例15：（2017）鲁民终210号
裁判观点：回迁安置工程，应为不宜折价、拍卖的建设工程。
裁判意旨：案涉工程为旧村改造的回迁安置工程，应为不宜折价、拍卖的建设工程，因无法折价、拍卖，济南建工对案涉工程无法优先受偿。
案例16：（2018）辽06民终729号
裁判观点：工程用于安置被征收人的回迁房屋，属不宜折价、拍卖的工程。
裁判意旨：该4栋楼属于政府回迁楼，是宽甸县政府按规划指定宽甸金远公司建设的用于安置被征收人的回迁房屋，属于合同法286条规定的“不宜折价、拍卖的工程”，故其请求对涉案1300万元享有优先受偿权无法得到支持。
案例17：（2017）冀07民终726号
裁判观点：新民居工程属不宜折价拍卖的工程。
裁判意旨：因本案所涉工程为新民居工程，属不宜折价拍卖的工程，宣化建设公司主张对所建工程享有优先受偿权，不符合法律规定，本院不予支持。
案例18：（2017）最高法民终106号
裁判观点：法律并未规定改造回迁楼不得进行折价或者拍卖，承包人享有优先受偿权。
裁判意旨：鸿翔公司主张建设工程优先受偿权符合合同法第二百八十六条规定。根据查明事实，盈佳公司存在欠付工程款的事实。法律并未规定改造回迁楼不得进行折价或者拍卖，盈佳公司主张鸿翔公司不享有工程价款优先受偿权，依据不足。
案例19：（2017）黑民终549号
裁判观点：文化产业示范区建设项目，涉及公共服务、公用事业，折价、拍卖该类工程将损害到公共利益。
裁判意旨：本案案涉工程为黑龙江省文化产业示范区中国冰雪画、中国木雕文化艺术馆建设项目，属于涉及公共服务、公用事业、公益建筑等工程，折价、拍卖该类工程将损害到公共利益。因此，本案案涉工程属于合同法第二百八十六条规定的不宜折价拍卖的工程，龙凯公司主张建设工程优先受偿权不能成立，本院不予支持。
案例20：（2018）琼民初46号
裁判观点：大型农副产品批发市场项目是民生工程，涉及公共利益，按性质不宜折价、拍卖。
裁判意旨：根据《合同法》第286条的规定，涉案工程是公益性的大型农副产品批发市场项目，是民生工程，涉及公共利益，按照性质应当是不宜折价、拍卖的工程，故对五矿二十三冶公司关于建设工程优先受偿权的主张本院不予支持。
案例14-18涉及的五个实务案例中，四个案例认为拆迁安置房不宜折价拍卖，但案例18，最高院认为法律并未规定改造回迁楼不得进行折价或者拍卖，不属于“不宜折价拍卖”的工程。案例19、20对涉及民生的工程项目，认为属于不宜折价、拍卖的工程。
（二）违章建筑
案例21：（2018）琼民终532号
裁判观点：工程未办理建设工程规划许可证，实为违法建筑，不能依法取得相应物权，也不能由当事人自由处分，属按工程性质不能折价、拍卖的情形。
裁判意旨：案涉工程属于应当招投标而未招投标，至本案一审庭审时仍未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，实为违法建筑，且南通公司明知珠联公司未依法办理有关手续仍然违法施工。违法建筑不能依法取得相应物权，也不能由当事人自由处分，应属合同法第二百八十六条规定的按工程性质不能折价以及不能申请拍卖的情形。
案例22：（2019）苏11民终795号
裁判观点：工程未依法办理审批手续，未取得相关规划许可，不宜通过折价、拍卖的方式予以转让。
裁判意旨：天王公司所施工的案涉工程未依法办理审批手续，未取得相关规划、施工许可，不宜通过折价、拍卖的方式予以转让，故天王公司就案涉建设工程不享有优先受偿权利。
案例23：（2017）苏13民终4588号
裁判观点：未办理规划的违法建筑，不宜通过折价、拍卖使其合法化，属于不宜折价、拍卖的建设工程。
裁判意旨：没有办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的建筑物，是违反法律规定而存在的，不宜通过折价、拍卖使违法建筑合法化，属于不宜折价、拍卖的建设工程，对没有办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的建筑物主张工程价款优先受偿权，应不予支持。
案例24：（2018）苏13民终1270号
裁判观点：未经用地审批的建筑物属实质违建，建筑本体处于不确定的状态，可能被拆除，按性质属不宜折价、拍卖的范围。
裁判意旨：因涉案房屋所用土地未取得土地用地审批手续，违反了法律和行政法规中关于建筑的强制性规范，属于实质违建，建筑本体处于不确定的状态，可能被拆除，按照上述工程的性质属于不宜折价、拍卖的范围，故国淮建设公司主张对上述施工的房屋实现优先受偿权无法律依据。
案例25：（2018）川11民初62号
裁判观点：工程缺少规划许可，属于不宜折价、拍卖处理的工程。
裁判意旨：根据《合同法》第286条规定，乐山科创截止本案一审庭审辩论结束,仍然没有取得乐山科创生物医药产业园一期建设工程的建设工程规划许可证，该工程由于缺少相应的规划许可，属于不宜折价、拍卖处理的工程，故富圣公司主张对承建的乐山科创生物医药产业园一期建设工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，不予支持。
上述五例案例中，对未取得规划、审批的违章建筑，法院认定其属于不宜折价、拍卖工程的范围。
（三）无法从整体项目中拆分独立的分部工程
案例8：（2018）最高法民终59号
裁判观点：钢结构工程系该项目的子分部工程，并非独立工程，也无法单独拆分进行折价拍卖，施工单位无权就整体改造项目工程申请折价或拍卖。
裁判意旨：…美建公司所施工的钢结构工程系该项目的子分部工程，并非独立工程，也无法单独拆分进行折价拍卖，因此，美建公司无权对新宁广场公共停车场综合改造项目工程进行折价或拍卖。
案例26：（2019）最高法民申718号
裁判观点：作为分部工程的通风与空调工程是单位工程的组成部分，该分部工程无法独立存在且在分割后影响主建筑使用功能，故该分部工程应为不宜折价、拍卖的工程。
裁判意旨：享有优先受偿权的工程应当是可以折价、拍卖的工程。本案所涉及的建设工程为通风与空调工程，该工程属于单位工程项下的分部工程。该分部工程无法独立存在且在分割后影响主建筑使用功能，故该分部工程应当认定为不宜折价、拍卖的工程，承包人对该工程的工程款不享有单独的优先受偿权。
案例27：（2015）民申字第2311号
裁判观点：小区的部分道路排水工程属于分项工程，且在性质上不宜折价、拍卖。
裁判意旨：王春霖实际施工的工程是小区的部分道路排水工程，该排水工程属于分项工程，且在性质上不宜折价、拍卖，亦不符合法律及司法解释规定的该工程系其承包且按照工程性质可以折价或者拍卖的条件。
案例28: （2017）黔民终647号
裁判观点：设备安装工程与主体工程已融为一体，与主体工程不可分割，该分部工程属“不宜拍卖、折价”工程
裁判意旨：德辉公司作为承包人，仅有权对自己施工的部分享有优先受偿权，不应及于其他承包人施工的部分。而且，德辉公司施工的部分为设备安装工程，由于设备安装工程与主体工程已融为一体，与主体工程不可分割，属于《合同法》第286条所规定的“不宜折价、拍卖”的工程，因此德辉公司无权就其施工的设备安装工程部分享有建设工程价款优先受偿权。
案例29：（2014）民申字第1083号
裁判观点：施工范围为工程粉饰、门窗、水暖安装、电器安装等，依性质不宜折价、拍卖。
裁判意旨：根据《合同法》第286条之规定，只有依性质可以折价或者拍卖的工程的承包人才依法享有建设工程价款的优先受偿权。依据贺诗昌与和谐地产公司签订的《施工合同》第二条约定，贺诗昌施工的范围为接通小区电源、安装对讲门铃系统、楼道墙面刮大白工程以及工程粉饰、门窗、水暖安装、电器安装等。这些工程依性质不宜折价、拍卖，故不应支持其享有建设工程价款优先受偿权。
由上述五例案例可以看出，对无法独立存在且在分割后影响主体工程使用功能的分部工程，法院倾向于认定其为不宜折价、拍卖的工程。值得注意的是，此观点对平行发包的承包人的工程价款优先受偿权的实现有较大影响。
（四）买受人已预付大部分购房款的商品房项目
案例30：（2018）青民终142号
裁判观点：消费者已支付部分房款，根据最高院《优先权批复》第二条，建设工程已不宜折价、拍卖。
裁判意旨：不能折价或拍卖的工程包括①具有公益性质的建筑，如公共道路、国家机关办公楼、城市及乡村的社会公益设施、军事设施、机场、车站等；②自然人生存必需的住宅；③消费者已支付一定房款的在建商品房。杜班公司施工完成的1#、3#、5#、7#、9#楼是青海恒健公司开发的互助古城度假村住宅楼的一部分在建商品房，且已向社会公开预售并签订了《预售合同》，消费者已支付部分房款。杜班公司完成的建设工程属于“不宜折价、拍卖的”建设工程，因此，杜班公司主张建设工程价款优先受偿权的上诉理由不能成立。
案例31：（2016）最高法民再392号
裁判观点：消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项、部分购房者已入住情形下，工程价款优先受偿权的实现已无可能，工程应认定为不宜拍卖、折价。
裁判意旨：本案涉案工程为商品房，且已出售。依照最高院《优先权批复》第二条之规定，因此，在消费者购买涉案商品房，并已经交付购买商品房的全部或者大部分款项，且部分购房者已经入住情形下，工程价款优先受偿权的实现已无可能。因此本案涉案工程不宜进行折价或者拍卖，一审法院对此作出的认定正确，宏远公司主张的优先受偿权，不予支持。
上述两案例依据最高院《优先权批复》第二条规定的“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，认为消费者支付商品房大部分款项后，建筑物即不宜拍卖、折价。
三、裁判路径分析
建设工程优先受偿权因承包人工程款债权请求权生发，其权利属性在学理上尚有争议，但认为其本质上属于法定抵押权的观点较为密集[2]。法定抵押权是法律直接赋予的权利，具有强大的对抗效力，行使该权利易对他人权益产生重大影响，应对该权利的边界做出具体限定。《合同法》第286条规定的“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”，即为法律对承包人价款优先受偿权权利客体的例外规定。但该规定较为抽象，本部分将在上文实证案例分析的基础上，从学理上进一步阐述按工程性质“不宜折价、拍卖”范围，以指导司法实务中对该问题的适用。
根据上文对司法案例的归纳分析，司法上认定不宜折价、拍卖的工程，有以下四类：（1）涉及公共利益及国计民生的项目（包括：①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体所有的建设工程；②路桥隧、发电项目等道路、市政工程；③安置房、农副产品批发市场等民生工程）；（2）违章建筑；（3）无法从整体项目中拆分独立的分部工程；（4）买受人已预付大部分购房款的商品房项目。从司法解释起草过程看，最高院《建设工程司法解释（二）（征求意见稿）》，对不宜折价、拍卖工程范围界定为：（1）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；（2）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；（3）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；（4）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；（5）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程[3]，但在正式发布的《建设工程司法解释（二）》中删除了该内容。
学理上，对不宜折价、拍卖工程的范围，有观点认为包括两类：（1）国家重点工程；（2）具有特殊用途的工程[4]。也有观点认为是法律禁止流通物，包括:（1）公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；（2）公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等[5]。还有观点认为以下三类工程为不宜折价、拍卖的工程：（1）事业单位和社会团体的公益建筑；（2）国家机关的办公用房和军事建筑；（3）设备安装等附属的建筑工程[6]。
对上述主要实务、理论观点，文本分别评析如下：
（一）国家机关行使职权用房、公共利益及国计民生的工程属于“不宜折价、拍卖”的工程
1、国家机关职权行使用房。由于关涉国家权力、行政职能的行使，国家机关影响职权行使的建筑物应属于不宜折价、拍卖的工程，包括政府机关、军事建筑。但此类工程应严格限定在影响权力及职权行使的范围内，对政府或军事机关所有的宾馆等经营性的建筑物，不应认定为不宜折价、拍卖的工程。此外，对规划用于国家机关办公用、但以委托代建或委托开发等方式建设的项目，代建单位或发开单位作为发包人，在该建筑物未正式移交政府机关前，施工单位可以申请就该项目折价、拍卖，司法实务上也有先例[7]。
2、关系公共利益及国计民生的工程，典型的如学校、医院、安置房。此类建筑物有明显的公益属性，理应是《合同法》第286条“不宜折价、拍卖”所涵纳的对象，这是预防经营性行为危及公共事业发展的内在需求[8]。有讨论余地的是民办学校、民办医院所有的、与其实现教育或医疗能力相关的建筑物是否为“不宜折价、拍卖”的工程？
我国台湾地区“私立学校法”第61条规定，“私立学校就不动产之处分或设定负担，应经董事会决议，并报请主观教育行政机关核准后办理。…二、依其他法律之规定，于私立学校之不动产具有法定抵押权者，依其规定”，有学者以该规定为依据，认为台湾“民法”第513条规定的承揽人法定抵押权应适用于私立学校建筑物，无论该建筑物是否与教育直接相关，且“成立要件、担保标的物、担保范围登记与公正问题，以及优先权之问题，均以‘民法’第五百十三条为准”[9]。可见，我国台湾地区允许承包人就私立学校行使优先受偿权。我们认为，根据我国《物权法》第184条[10]、《担保法》第37条[11]的规定，学校、医院等项目承载社会公共利益，不能设定抵押权。此处的学校、医院等机构，不单指事业单位性质的学校、医院，得到教育主管部门批准的民营学校、卫生主管部门批准的民营医院，也关乎社会公共利益，其和教学、医疗有关的建筑物，也禁止设置抵押。同理，民营学校、民营医院和教学、医疗有关的建筑物应被认定为依其性质“不宜折价、拍卖”的工程。
此外，由于道路、医院、民营学校等有一定经营收入的公益工程，为保证承包人和农民工权益的实现，在发包人无法清偿工程价款时，司法上可以其经营收入作为清偿工程款的担保，一定程度上可以缓解社会矛盾。
（二）违章建筑属于“不宜拍卖”工程，但可协商折价
违章建筑或违法建筑，是指“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑”[12]，其因违反《城乡规划法》强制要求的建设程序，产生了法律对其否定性评价的后果，包括行政上的否定和民事上的权利否定。
实证案例中认为违章建筑属于“不宜折价、拍卖”工程，裁判案例数量亦较多。最高院《建设工程司法解释（二）（征求意见稿）》也曾经将违章建筑作为不宜折价、拍卖的工程。最高院万挺、冯小光法官持相同意见，认为建设工程合法建设是为在建工程设立权利负担必备要件[13]，所以“建筑物具有合法性应为物上设立权利如抵押权或优先权的前提”[14]。可见在司法实务中，倾向认定违章建筑的施工单位不具有优先受偿权，原因是违章建筑“不宜折价、拍卖”。
我们不同意上述实务观点。优先受偿权是法律赋予施工单位的法定权利，根本目的是保证弱势的农民工利益的实现。而建设工程的行政审批是建设单位的法定义务，如按上述观点，则建设单位可以工程未依法审批为由，恶意阻挡承包人工程款债权的实现，在优先受偿权仅有6个月权利行使期间的情况下，法律设置价款优先受偿权的目的极容易落空。
法理上，承包人对违章建筑实现优先受偿权也并非毫无余地。优先受偿权的行使方式，除了常见的请求法院拍卖以外，也可双方协商“折价”。《合同法》第286条规定“不宜折价、拍卖”的重要目的之一，是禁止违法建筑等产品在市场上随意流通。我们认为，违章建筑的施工单位享有优先受偿权，其行使优先受偿权的方式可以协商折价，而不宜通过拍卖实现。首先，建设工程优先受偿权价值在于保证与标的物有牵连关系之特殊债权的实现，其权利基础是承包人工程款债权请求权[15]。对违章建筑的承包人，只要建筑物验收合格，其可请求建设单位按照合同约定支付工程价款，施工单位对发包人的工程款债权请求权，依法应受优先受偿权保障。其次，协商“折价”的主体是特定的，一定是建设单位和施工单位，违章建筑并未产生进入市场随意流转的后果；再次，优先受偿权的施工单位投入人材机等资源建设了工程，施工单位的资源已经物化到工程项目中，施工单位已失去了物化到工程中的资源的所有权，不管是合法建筑还是违法建筑都有使用价值，施工单位得享有与建设单位就违章建筑协商折价的权利更趋合理；最后，违章建筑可能通过补正的方式转变为合法建筑，从实务操作看，完善审批手续进而使建筑物回归合法状态是大概率事件。一旦补正，承包人对该建筑物享有的相关权利将恢复正常。但优先受偿权的行使期间短，对享有优先权的施工单位来说，其对建筑物转变为合法的事实及权利享有期待权，在相关程序补正前，一味否定其享有优先受偿权，显然不够公平。且赋予施工单位对程序可补正的违法建筑享有优先受偿权，与未取得完全物权的在建工程能设定抵押权，法律上逻辑相通。
综上，我们认为，违章建筑的施工单位对建设工程仍享有优先受偿权，但施工单位行使该权利的方式只能是与建设单位协商折价，不能请求人民法院依法拍卖，因为“拍卖”在客观上打开了违章建筑进入交易市场的渠道，而法律禁止违法建筑随意流通，但施工单位和建设单位协商折价并不能当然认定为违章建筑进入了市场流转。保护承包人以协商折价的方式行使优先受偿权，既依法保障了农民工弱势群体的利益，同时也不违反法律的禁止性规定，应当作为违章建筑优先受偿权问题的解决出路。
（三）无法从整体项目中拆分独立的分部工程不属于“不宜折价、拍卖”的工程
根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），单位工程是具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物[16]，分部工程则无法独立发挥使用功能，且无法从整体建筑中拆分，是按专业性质、工程部位确定的，分为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能建筑、建筑节能、电梯十类[17]。根据《建筑法》第24条规定，禁止发包人将工程肢解发包[18]，发包人将分部工程作为独立的发包单位有“肢解发包”之嫌，但发包人肢解发包的认定在理论和实务界历存争议[19]，无法精确定义，且在建设工程实务上，建设单位将专业要求较高的分部工程（如智能化工程、电气工程、节能工程、装饰装修工程甚至装饰装修的子分部幕墙工程等）进行独立发包的现象并不鲜见。因此，对承包人直接从发包人处承接的分部工程是否享有优先受偿权进行讨论，具有积极的实务意义。
在司法实务中，普遍认为从整体项目中拆分独立的分部工程项目属于“不宜折价、拍卖”的工程，如上文实证案例及最高院《建设工程司法解释（二）（征求意见稿）》的意见。最高院冯小光法官认为分部工程是从属物，无独立产权，并无交换价值，不宜折价、拍卖[20]。我们不同意该观点。分部工程承包人只要与发包人直接订立建设工程合同，对建设工程即应享有工程价款优先受偿权。
《建设工程司法解释（二）》第17条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。从文意解释，只要与发包人有直接的合同关系的承包人，其对发包人就享有合法的工程款债权请求权，依法享有优先受偿权。发包人将分部工程平行发包，该分部工程在整个工程造价中可能占比较小，但《合同法》第286条“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”的工程，考虑的是建设工程的性质，并非承包人应得的价款比例小就“不宜折价、拍卖”。同时，认为分部工程是从属物，无独立产权和交换价值，所以不宜折价、拍卖的观点也明显不妥。首先，建设工程纠纷出现时往往建筑物都未取得产权，不能以是否有独立产权判断承包人是否享有优先受偿权；其次，认为分部工程是从属物、无交换价值也不成立。承包人行使优先受偿权时，建筑物一般都未取得产权，此时建筑物并不是物权法意义上的物，无交换价值，因此，是否有产权、是否有交换价值，也不是判断工程是否属于“不宜折价、拍卖”的标准。此外，根据《建设工程司法解释（二）》第18条[21]的规定，装饰装修工程的承包人，可请求就其施工的装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而装饰装修工程在序列上即属于分部工程。因此，分部工程并非《合同法》第286条规定的“不宜折价、拍卖”的工程。
值得一提的是，与发包人无直接合同关系的分部工程专业分包人不能就其工程价价款请求工程价款折价、拍卖后优先受偿，但理由并非因分部工程“不宜折价、拍卖”，而是由于发包人与分包人无直接的合同关系，分包人对发包人并无直接的工程款债权请求权，因而分包人的建设工程优先受偿权并无法律、合同依据，此观点为主流观点[22]，在此不再赘述。
（四）买受人已预付大部分购房款的商品房项目、经验收不合格且无法修复的工程均不属于“不宜折价、拍卖”的工程
买受人已预付大部分购房款的商品房项目，关乎生存利益与经营利益的价值冲突，理论观点大都倾向认为生存利益优先[23]。实务上，最高院《优先权批复》[（法释（2002）16号]第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。因此，理论和实务上均未否认承包人的优先受偿权，而是认为与保护购房人的利益相比，承包人的优先受偿权应作让步，但承包人的优先受偿权并未丧失，其工程款债权依然优先于其他债权。而工程项目一旦认定为“不宜折价、拍卖”，则意味着承包人就该项目丧失了优先受偿权。可见，即使是购房人交了大部分工程款的场合，承包人也并不因为工程项目性质“不宜折价、拍卖”而失权。
经验收不合格且无法修复的工程，承包人无工程价款价款优先受偿权，但并非因工程性质“不宜折价、拍卖”而导致。经验收不合格且无法修复的工程，发包人无支付工程价款的义务，承包人当然也无工程价款优先受偿权。而且，建筑物验收不合格的，没有使用价值、交易价值，也不存在优先受偿权的请求权基础。
参考文献：
[1] 《合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[2] 如梁慧星即持该观点。见梁彗星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第3期。
[3] 最高院《建设工程司法解释（二）（征求意见稿）》（2018年版）第31条。
[4] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第439页。
[5] 梁彗星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第3期。
[6] 王旭光：《建筑工程优先受偿权制度研究》，人民法院出版社2010年版，第162-166页。
[7] 山东省淄博市中级人民法院（2006）淄民一初字第26号民事调解书，转引自王旭光：《建筑工程优先受偿权制度研究》，人民法院出版社2010年版，第162-165页。
[8] 王利明：《物权法研究（下卷）》，中国人民大学出版社2007年版，第425页。
[9] 林诚二：《民法债编各论（中）》，中国人民大学出版社2007年版，第90-91页。
[10] 《物权法》第184条：下列财产不得抵押…（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施…
[11] 《担保法》第37条，下列财产不得抵押…（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施…
[12] 见江苏高院《指南》（2010年）五、(七)“施工合同约定的建设工程是‘三无’工程或被行政主管部门认定为违法建筑工程价款的结算”部分。
[13] 程啸：《<房屋登记办法>中在建工程抵押权登记的理解与适用》，载《中国房地产》2008年第7期。
[14] 万挺、冯小光、张闻：《论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则》，载《法律适用》2018年第21期。
[15] 孙宁连：《停、缓建工程优先受偿权裁判规则探析》，载《建筑时报》2017年第1期。
[16] 《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第4.0.2条。
[17] 《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）《附录B 建筑工程的分部工程、分项工程划分》。
[18] 《建筑法》第24条，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
[19] 秦光：《关于<建筑法>中“禁止建筑工程肢解发包”条款的解析》，载《基建管理优化》，1998年第10期。
[20] 程啸：《<房屋登记办法>中在建工程抵押权登记的理解与适用》，载《中国房地产》2008年第7期。
[21] 《建设工程司法解释（二）》第18条：装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
[22] 王旭光：《建筑优先受偿权制度研究》，人民法院出版社，2010年，149页；粱慧星：《合同法第286条的权利性质及其适用》，《山西大学学报(哲学社会科学版）》2001年第3期。
[23] 梁彗星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第3期。
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