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【实证研究】建设工程“低于成本价”中标的认定及结算

一、问题的提出

成本价是正常生产条件下生产某商品的全部费用[1]。由于建设工程产品具有特殊性,国家为保障建设工程质量及建设市场正常竞争秩序,禁止承包人通过低于成本价的方式竞标,故《招标投标法》第33条[2]规定,投标人不得以低于成本的报价竞标,《建设工程质量管理条例》第10条也有类似规定[3]。但司法实务中,成本价的判别方法以及投标人以低于成本的投标价中标产生的系列问题,因缺乏相关法律依据,导致法律适用上的困难,存在较大争议。
本文通过梳理、分析各级法院裁判案例,考察司法实务中低于成本价中标的裁判规则,并尝试从中抽象归纳出对成本价的判断标准、低于成本价中标签订的施工合同效力、低于成本价中标签订的施工合同履行完毕后的结算等问题的一般规则。


二、司法案例的裁判观点与分析

本文以中国裁判文书网作为数据来源,将案例检索条件限定为:“全文检索:低于成本价中标”、“案由:建设工程合同纠纷”、“法院层级:不限”,搜集到裁判文书32份。通过人工甄别筛选,获取与本文研究相关的裁判案例21例。
从21例裁判观点看,裁判的争议主要集中在以下几个方面:

(一)
成本价的判断标准

案例1:(2015)民申字第884号
裁判观点:低于成本,指低于投标人完成项目所需支出的个别成本。
裁判意旨:《招标投标法》第33条所称的“低于成本”,是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同,即使完成同样的招标项目,其个别成本也不可能完全相同,个别成本与行业平均成本存在差异,这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的,正是为了通过投标人之间的竞争,特别在投标报价方面的竞争,择优选择中标者,因此,只要投标人的报价不低于自身的个别成本,即使是低于行业平均成本,也是完全可以的。
 
案例2:(2014)民申字第848号
裁判观点:低于成本,指低于投标人完成项目所需支出的个别成本。
裁判意旨:《招标投标法》第33条所称的“低于成本”,是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同,即使完成同样的招标项目,其个别成本也不可能完全相同,个别成本与行业平均成本存在差异,这是市场经济环境下的正常现象。
 
案例3:(2015)民提字第142号
裁判观点:低于成本,指低于投标人完成项目所需支出的个别成本。
裁判意旨:“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。《招标投标法》并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价,依据不充分。
 
案例4:仁和公司与中天公司建设工程施工合同纠纷案,载《民事审判指导与参考》第60辑
裁判观点:“低于成本价”是指低于投标人完成投标项目所需支付的个别成本。
裁判意旨:《招标投标法》第33条第1款规定的“低于成本”,是指低于投标人完成投标项目所需支付的个别成本,投标人以中标合同价格低于社会平均成本为由,主张符合招标投标法第33条规定的情形,合同约定价格条款无效的,不予支持。
 
案例5 :(2014)苏民终字第00367号
裁判观点:“成本价”应当以企业的个别成本作为判断依据
裁判意旨:《招标投标法》第33条规定的低于成本,应指企业个别成本。鉴定意见是建筑市场的社会平均成本。企业个别成本与企业规模、管理水平相关,管理水平越高的企业其个别成本越低,鉴定意见并不能当然作为认定百盛公司投标价低于其企业个别成本的依据。
 
案例6:浙江铁道工程有限公司诉浙江汇丰物流有限公司建设工程施工合同案
裁判观点:“成本价”应当以社会成本作为判断依据
裁判意旨:工程经鉴定,中标价确已低于社会平均成本价。《招标投标法》虽未明确规定投标人低于成本价的中标无效,但低于成本报价将会影响到工程的质量,并可能产生侵害社会公共利益的后果,该行为为法律所禁止,故中标价因低于成本价违反了《招标投标法》关于不得低于成本价中标的法律强制性规定,应为无效条款。
 
案例7:(2014)苏民再终字第00012号
裁判观点:鉴定报告不能反映招投标时的成本造价
裁判意旨:鉴定报告关于工程成本造价的计算是按照实际造价的计算过程进行计算的,将施工期间人工工资调整、材料价格上涨以及工程变更等因素都计算在内,不能反映涉案工程在招投标时的成本造价,故不能据此认定金祥公司是低于成本价中标的。
 
案例8:(2014)皖民四终字第00027号
裁判观点:结算审核价格不能作为判断投标价低于成本的依据
裁判意旨:在施工过程中确存在材料、人工价格上涨因素,这应是双方签订合同时可预测到的市场风险,故建工公司现以2260万中标价格低于莲道公司和金阳公司在2013年所作的审核价格为由,认为建工公司以低于成本价中标违反《招标投标法》第42条的规定,认为双方的《施工合同》无效的理由,不予采纳。
 
司法实务中,认为应以企业个别成本作为成本价的判断依据的案例有5例,认为应以社会平均成本作为判断依据的案例有1例。此外,认为工程造价鉴定报告、结算审核价格不能反映招投标时的成本,进而未认定低于成本价的案例有2例。
 

(二)低于成本价中标签订的施工合同效力

1.认定合同有效的案例

案例9:(2015)云中法民二终字第87号
裁判观点:未举证证明投标价低于成本价,合同有效
裁判意旨:因万源公司未能提供证据证明投标价低于成本价,故本院对万源公司主张的合同无效不予采纳。
 
案例10:(2016)苏03民终5407号
裁判观点:未举证证明工程的成本价,合同有效
裁判意旨:陈志华主张涉案工程低于成本价,但其并不清楚其承建本案工程所支出的成本数额,也不能提供证据证明涉案工程的成本价。原审法院对于陈志华主张合同价款低于成本价的主张未予采信并无不当。
 
案例11:(2018)皖民终147号
裁判观点:低于成本价中标无事实依据,签订的合同有效
裁判意旨:浙江建工集团辩称该中标价属低于成本价中标,无事实依据,亦违反诚信原则,本院不予支持。
 
案例12:(2013)运民初字第1339号
裁判观点:未能举证证明违反《招标投标法》禁止低于成本价中标的规定,合同有效
裁判意旨:被告所辩称的施工合同违反《招标投标法》禁止低于成本价中标的相关规定,应属无效,但未能举证,本院不予采信。
 
案例8:(2014)皖民四终字第00027号
裁判观点:无证据证明中标价格低于成本价格,合同有效
裁判意旨:在施工过程中确存在材料、人工价格上涨因素,这应是双方签订合同时可预测到的市场风险,故建工公司现以2260万中标价格低于莲道公司和金阳公司在2013年所作的审核价格为由,认为建工公司以低于成本价中标违反《招标投标法》第42条的规定,认为双方的《施工合同》及《补充协议》无效的理由,不予采纳。
 
案例13:(2015)鲁民提字第146号
裁判观点:无证据证明中标价格低于成本价格,合同有效
裁判意旨:汇富公司与华泉公司之间签订的施工合同系双方真实意思表示,应认定为有效。张继东以该合同侵害了张继东利益且通过少计算面积的方式低于成本价中标为由,主张该合同无效,没有证据证明,不予支持。
 
案例14:(2008)绍中民一终字第1172号
裁判观点:合同已履行完毕(工程款支付完毕),低于成本价中标导致无效的主张于法无据
裁判意旨:现原告已按合同约定完成了工程施工任务,工程验收合格,被告亦已按合同付清全部工程款项,原告主张被告低于成本价招标,原告低于成本价中标导致中标无效的请求,于法无据,法院不予支持。
 
2.认定合同无效的案例:

案例3:(2015)民提字第142号
裁判观点:低于成本价投标应当依法确认中标无效,并认定施工合同无效
裁判意旨:法律禁止投标人以低于成本的报价竞标,主要目的是为了规范招标投标活动,避免不正当竞争,保证项目质量,维护社会公共利益,如果确实存在低于成本价投标的,应当依法确认中标无效,并相应认定施工合同无效。
 
案例6:浙江铁道工程有限公司诉浙江汇丰物流有限公司建设工程施工合同案
裁判观点:低于成本价中标损害社会公共利益,条款无效
裁判意旨:招标投标法虽未明确规定投标人低于成本价的中标无效,但低于成本报价将会影响到工程的质量,并可能产生侵害社会公共利益的后果,该行为为法律所禁止,故中标价因低于成本价违反招标投标法关于不得低于成本价中标的法律强制性规定,应为无效条款。
 
案例15:(2018)皖01民终6746号
裁判观点:低于成本价中标因违反法律规定而无效
裁判意旨:根据法律规定,投标人不得低于成本价竞标,故宏源公司的投标违反法律规定,原审法院未将宏源公司、巢湖城投公司间签订的合同作为案涉工程款计价依据并无不当,本院予以维持。
 
案例16:(2015)合民一终字第04271号
裁判观点:违背《招标投标法》33条禁止低于成本价规定,签订的施工合同无效
裁判意旨:滁州宏源公司的投标量与巢湖城投公司招标量不一致,滁州宏源公司的投标不符合招标要求的,且违背了《招标投标法》第33条规定,应为废标,故滁州宏源公司与巢湖城投公司基于此中标行为而签订的《施工合同》属无效。
 
案例17:(2017)晋08民再41号
裁判观点:《招标投标法》第33条属效力性强制规定,低于成本价中标的合同无效
裁判意旨:《招标投标法》第33条禁止投标人以低于成本的报价竞标,目的在于保证招标竞争秩序和确保工程质量,维护经济公序和社会公共利益,该条规定属于效力性强制规定,违反该规定的合同应属无效合同。故本案武警部队与泰和公司所签订的《承包合同》因低于工程成本价,应认定为无效。
 
案例18:(2016)内05民终1424号
裁判观点:低于成本中标损害社会公共利益,所签订的合同无效
裁判意旨:因本案中的招投标行为存在低于成本价竞标的行为,而低于成本价中标必然对工程的质量产生重大影响,从而损害社会公共利益,因此本案《施工合同》中所约定的合同价款无效。
 
上述案例中,不支持当事人“低于成本价中标合同无效”主张的案例有7例,原因均为当事人没有举证证明中标价低于成本价;认为低于成本价中标签订的施工合同无效的案例有6例,理由均为低于成本价中标损害社会公共利益,签订的施工合同无效。
 
(三)低于成本价中标的施工合同履行完毕后的结算

案例19:(2013)盐民终字第1237号
裁判观点:低于成本价中标应参照合同进行结算
裁判意旨:依据相关法律及司法解释之规定,合同约定的工程价款低于成本价即使导致合同无效,发包人要求参照合同约定的价款结算的,人民法院也应予支持。因此,即使存在低于成本价中标这一事实,上诉人也可以要求参照双方合同约定的结算方式进行结算。
 
案例16:(2018)皖01民终6746号
裁判观点:低于成本价中标因违反法律规定而无效,所签合同不作为计价依据
裁判意旨:根据法律规定,投标人不得低于成本价竞标,故宏源公司的投标违反法律规定,原审法院未将宏源公司、巢湖城投公司间签订的合同作为案涉工程款计价依据并无不当,本院予以维持。
 
案例17:(2015)合民一终字第04271号
裁判观点:低于成本价中标后应据实结算
裁判意旨:一审法院委托的鉴定机构出具的专业鉴定意见认为滁州宏源公司的投标系明显低于成本价中标,故张维华与滁州宏源公司之间就工程款结算不宜参照滁州宏源公司与巢湖城投公司基于招投标程序签订的《施工合同》进行。在一审鉴定过程中双方同意据实结算,鉴定机构依据上述情况以及双方的意见依据张维华实际施工量和滁州宏源公司的投标系数计算工程价款为X元,本院予以确认。
 
案例20:(2017)晋08民再41号
裁判观点:投标价与据实结算的造价之间差价的一半(发包人承担合同无效一半的过错)加上投标价,即为双方结算价格
裁判意旨:据鉴定机构所作出的工程总造价鉴定意见,诉争工程的总成本价为1381.47万元,高于双方签订的合同总造价1207.47万元。且根据武警部队在同一时期与其他建筑公司签订的《承包合同》中每平方米的工程造价为1435元/m2,高出本案每平米合同造价300元。本案合同造价确实远低于同一时期承包合同造价,也有悖于公平。双方签订的《承包合同》因低于工程成本价无效,造成合同无效,武警部队与泰和公司均有过错,双方应各自承担相应的责任。双方合同约定的结算价与司法鉴定价差价385万元,因双方均有过错,各半负担。
 
案例21:(2013)辽民一终字第270号
裁判观点:不应以损害一方当事人利益的固定价格作为结算依据,而应采用较为公平的鉴定意见作为结算依据
裁判意旨:从公平、等价有偿的原则衡量,建设工程的工程款结算,都不能低于工程成本价。豪拓公司为承揽工程,以低于成本价投标,发包方对工程的成本应该明知,但仍以豪拓公司低于成本价作为中标价,损害了豪拓公司的利益,违反了自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则,双方均有过错。因此,本案不应以损害一方当事人利益的固定价格作为结算依据,而应采用较为公平的鉴定意见作为结算依据。
 
上述5例案例中,1例认为低于成本价中标合同无效后,仍应参照无效合同约定结算;1例明确合同无效后,合同约定的价格不再作为结算依据;2例认为应据实结算;另有1例以投标价为基础,加上投标价与据实结算的差价的一半作为结算价,理由是低于成本价中标,双方都有过错,各自承担一半的责任。
 

三、裁判路径分析

(一)成本价的判断标准

明确成本价的判定标准,是《招标投标法》第33条的法律适用前提,也是司法上认定低于成本价中标的合同效力及结算规则的前提。理论界及部门规章对“成本价”的认定标准集中在企业个别成本和社会平均成本[4],前者以企业自身的定额为依据,后者则依据建设主管部门发布的造价信息,包括定额、清单计价规范、信息价等确定成本价。此外,还有参照招标项目的标底或者招标控制价[5]判断成本价的方法,甚至有个别招标管理办公室仅以投标人的平均投标报价作为特定项目的成本价。

上述成本价判定方式中,①以企业定额计算成本价的方法有一定瑕疵,企业定额具有公示力不足、真实性不强的天然缺陷,而且大部分施工企业并无自己完整的企业定额;②以社会平均成本作为判断依据也不合理,定额等造价主管部门发布的造价信息是基于全社会平均水平作出的标准,其与基于中标企业的施工水平、管理水平等产生的成本有较大差异;③以招标人编制的控制价、标底作为判断标准也不可行,原因是招标人编制招标控制价、标底的目的是为了指导评标,而一般中标单位的中标价都低于招标控制价,如果以此认定中标价低于成本价,则几乎所有的中标价都将被认定为低于成本价;④以投标人平均报价作为特定项目的成本价,在评标阶段对判断投标报价是否合理有一定意义,但将该方法作为司法上判断中标价是否低于成本价的标准欠缺依据,并非所有投标人的投标报价都是合理的,以此标准认定低于成本价客观性不强。因此,仅以上述四种不同思路中的某一方式评判中标价低于成本价均有不妥。近年来也有观点认为,应以企业个别成本为依据,结合建筑市场社会平均成本[6]认定成本价,但仍过于抽象,无法形成标准应对不同案情的案件。

我们认为,司法实务中应客观考虑不同当事人的举证能力、是否违反诚实信用原则等,采用不同的方式认定成本价。

1.如果发包人主张承包人中标价低于其成本价的,应以社会定额作为判别标准。承包人能对其低于成本价的事实作出合理解释或不低于依据其自身定额计算出的成本价的,不应认定为低于成本价。

发包人主张承包人中标价低于其成本价,无法举证中标价低于承包人的施工定额。虽然社会定额并不能精确确定具体施工单位对特定项目的成本,但作为初步举证的手段,发包人完全可依据社会定额计算特定项目的成本价,该成本价确低于中标价的,可认定发包人完成了举证义务。但计算定额成本价时,应剔除定额项目的利润,且规费和税金应以投标时的标准为依据。

如依据社会定额计算出的成本价确比中标价低,则可认为承包人的报价低于成本价。但承包人如能提供其企业定额,且能通过鉴定得出相反的意见,或承包人对其低于成本的事实能作出合理解释的(如其库存有远低于市场价的原材料或机械设备等)[7],则不宜认定承包人的投标价低于成本。

当然,发包人主张承包人中标价低于成本价似乎欠缺动机,因为低价结算是发包人的天然倾向。不过也不应完全排除此情形,如发包人违反了合同约定,将承担高昂的违约金时,主张中标价低于成本价否定合同效力,可以逃避违约责任的承担。

2.如果承包人主张中标价低于其成本价,则承包人可以自己的企业定额作为其成本价的标准。发包人能证明承包人在评标过程中应评标委员会要求对其投标价进行过释明,或中标价高于社会定额成本,或中标价不低于本次投标所有投标人的平均投标价,则不宜认定为低于成本价。

如果企业有自己的定额,则以企业定额计算出的成本作为判断标准较为科学。《招标投标法》规定不允许低于成本价,目的是控制建设工程的质量,因为当施工企业建设成本较高、合同价较低时,施工企业为争取利润易出现偷工减料,影响工程建设质量。因此,判定中标价是否低于成本,以施工企业自身的成本作为判断标准较为科学。至于担忧施工企业定额欠缺公示性和稳定性,不宜作为认定承包人成本价的观点[8],我们认为,企业定额虽然是内部标准,但一定程度上有对外公示的效力,而且编制定额是非常复杂的过程,必须投入大量的人力物力,需要各个部门的综合协力才能解决,施工企业不可能针对某个已出现争议的工程伪造出自己的定额。此外,企业定额的真实性是人民法院和仲裁机构的认证问题,该认证过程也是综合运用各种技术的过程,不应以审判部门认证困难作为否定其可以成为低于成本价判断标准的理由。因此,以企业定额作为判别其施工成本的依据较为客观,可行性也强。

但施工单位投标时明知其投标价低于成本价,以该价格承揽工程后又以此作为否定合同效力理由的,有违诚信原则且扰乱了招标投标秩序,并损害到其他投标人利益,因此,对其主张应从严把握。我们认为,发包人若能证明承包人在评标过程中应评标委员会要求对其投标价进行过释明,或中标价高于社会定额成本,或中标价不低于本次投标所有投标人的平均投标价的,则不宜认定中标价低于成本价。
 
(二)低于成本价中标签订的施工合同的效力

《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:…(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”低于成本价中标签订的合同,既违反了法律、行政法规的强制性规定,也损害了社会公共利益。各地的审判指导意见中,江苏高院、广东高院、安徽高院明确将低于成本价中标签订的施工合同认定为无效合同[9]
 
《合同法解释(二)》第14条规定,合同法第52条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。对效力性强制性规定的判断标准,司法实务上秉持的是“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的, 人民法院应当认定合同无效”, 相反,“如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”[10]而理论上,对何为效力性强制性规范也无明确的判定标准,只能采取“综合法规的意旨, 权衡相冲突的利益 (法益的种类、交易安全, 其所禁止者究系针对双方当事人或仅一方当事人等)加以认定”或“分别对管制法规的立法宗旨、对违反社会行为的伦理非难程度、对一般交易的影响、当事人间的信用、公正等进行仔细探讨加以决定” [11]等较为抽象的方法判断效力性强制性规定。

经过招标投标的项目,必须受《招标投标法》的约束,该法第33条的规定应属于效力性强制规定,理由是:禁止投标人以低于成本价投标,目的是保证建设工程质量,进而保障社会公共利益。且以低于成本的方式竞标,损害了招标投标秩序,损害了其他投标人的合法权利。可见,《招标投标法》第33条的规定,符合实务上和理论上对效力性强制性规范的定义。投标人以低于成本的价格中标并签订的施工合同,应认定为无效合同。

对未经过招标投标的项目,如有证据证明承包人承揽工程的价格低于其成本,也应认定承包合同无效。《建设工程质量管理条例》第10条规定的“发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标”,立法目的与理由和《招标投标法》第33条一脉相承,最终保护的法益都是社会公共利益,因此也应属于效力性强制性规定。
 
(三)低于成本价中标签订的施工合同履行后如何结算的问题

审判实务中,江苏高院先后有两个不同的指导意见:《意见》(08年)认为应参照合同约定结算[12]  ,《纪要》(09年)则认为应据实结算[13]。理论上,有观点认为应参照无效合同结算,理由是参照无效合同结算有司法解释的明确规定,符合双方的合同预期,且司法价值上也应防止承包人因违法行为获得比合法行为更多的利益[14]。也有观点认为考虑到承包人违法投标在先,仅支持承包人合同价款与成本价之间差额[15]。我们认为上述观点均有失偏颇。

首先,参照合同约定结算的观点不妥。《建设工程司法解释》第2条规定合同无效后参照合同约定结算,前提为合同无效的原因是违反资质、招投标等效力规定,如果因为结算条款导致合同无效,则该条款不应再作为结算的依据。即,合同因低于成本价中标而无效的,则该合同价不能作为结算依据。认为不以中标价结算将导致承包人攫取比合同无效更大利益的理由并不能成立,因为低于成本价中标并不必然全是承包人的责任。

其次,据实结算的方式明显不当。据实结算的计价方式,除了工程建设的成本,还包括工程利润、材料价格上涨的材差,当税金和规费降低时,降低的税费和规费也将降低成本。而利润、材差、降低的税费明显不应作为价款支付给承包人,尤其在承包人恶意低价投标、工程完工后又主张合同无效要求据实结算的场合。支持据实结算,不仅有违诚实信用原则,且容易成为投标人恶意竞争的工具。

最后,以合同价为基础,考虑合同价与定额价的差额予以调整的方式结算也无依据。虽然从公平角度而言,此结算方式能在法律范畴内平衡双方利益,但缺陷是无直接具体的法律适用依据。

我们认为,低于成本价中标,签订的施工合同无效,履行无效合同后,因建筑物返还不能,对已完合格工程,发包人应折价补偿。《招标投标法》及《建设工程质量管理条例》规定不得低于成本价承揽工程,目的是为了保证建设工程质量,保护社会公共利益,基于立法目的,折价补偿的价格应不低于成本价。该成本价的确定,应参照施工单位企业定额,且综合单价应剔除利润,税金和规费应执行中标时或者合同签订时的税费标准。因此,法院认定的成本价应作为结算的依据。

此结算方式客观上可能存在承包人取得比合同有效更大利益的结果,但司法上无刻意阻止该结果发生的必要,理由是:合同无效后,承包人取得工程价款的前提,是已完工程合格,此时合同低于成本价所损害的法益(工程质量得不到保障,损害社会公共利益)并未实际发生,即使承包人以低于成本价投标存在主观恶意,因该行为未实际造成不利后果,发包人也应依据法律、行政法规的强制性规定,补足承包人该部分差价。

如果其他投标人的投标价格低于法院认定的成本价且并不低于该投标人的个别成本,则该投标人的投标价与法院认定的作为结算的中标人的成本价之间的差价即为发包人的损失,该损失是承包人以低于其成本价恶意竞标产生的,承包人应予赔偿。


综上,合同因约定的价款低于成本价被认定无效后,对合格工程的结算,发包人应以成本价折价补偿给承包人,成本价为剔除利润后的企业成本。因承包人低价竞标的不诚信行为导致发包人损失的,承包人应从价款中赔偿发包人该部分损失。

参考文献:
[1]陆彦:《投标报价低于成本的判断和防范》,河海大学硕士学位论文,2004年。
[2]招标投标法》第33条:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”
[3]《建设工程质量管理条例》第10条第1款:“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。”
[4]周月萍主编:《最高人民法院审理建设工程案件裁判规则解析》,法律出版社2016年第1版,第52页。其中,部门规章中,有相关规范以社会平均定额作为判断依据,见住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部令16号)第11条:对是否低于工程成本报价的异议,评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审;也有以企业个别成本作为判别依据的,见国家计委、经贸委等七部委《评标委员会和评标方法暂行规定》第21条规定:“在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。”
[5]袁华之:《建设工程索赔与反索赔》,法律出版社2016年第1版,第227页。
[6]李玉生、俞灌南:《建设工程施工合同案件审理指南》,人民法院出版社2019年第1版,第95、96页。
[7]招标投标实务中,评标委员会对投标人报价有可能低于成本价的,也有权要求投标人作出说明,如果投标人能作出合理的解释,也可接受其报价。见原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令第 89 号)第43条,国家计委、经贸委等七部委《评标委员会和评标方法暂行规定》(七部令第12号)第21条。
[8]袁华之:《建设工程索赔与反索赔》,法律出版社,2016年6月底1版,第227页。
[9]江苏高院《意见》(08年):第3条,…当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持… (五)中标合同约定的工程价款低于成本价的;
江苏高院《指南》(10年):二、(三)建设工程施工合同的无效情形…6、中标合同约定工程价款低于成本价的;
广东高院《2012审判工作纪要》(12年):17.对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据《招标投标法》第四十一条第(二)项的规定认定无效;
安徽高院《意见》(09年):9…承包人就非招投标工程承诺予以让利,如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本,可认定该承诺有效,按该承诺结算工程价款。
[10]高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2009年)第16条。
[11]妻荣著、于敏译:《新订民法总则》,中国政法大学出版社,转引自王忠:《违法合同的效力判定路径之辨识》,载《法学家》2010年第5期。
[12]苏高院《意见》(08年)第7条:经过招标投标订立的建设工程施工合同,工程虽经验收合格,但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效,发包人要求参照合同约定的价款结算的,人民法院应予支持。
[13]苏高院《纪要》(09年)4、建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,或者能够举证证明合同约定的价款低于施工成本并请求按实结算的,应予支持。
[14]玉生、俞灌南:《建设工程施工合同案件审理指南》,人民法院出版社,2019年第1版,第96页。
[15]华之:《建设工程索赔与反索赔》,法律出版社,2016年6月底1版,第229页。


 


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