- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第2条
- 【原 文】二、建设工程施工合同效力
2、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？
当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。
（备注：《招标投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。国家发展和改革委员会2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。）
【解 读】【法律依据】
一、法律、行政法规
1．《中华人民共和国招投标法》第3条；（详见《解答》原文备注）
二、部门规章
1.《必须招标的工程项目规定》［发改委第16号令，2018年6月1日施行］。（详见《解答》原文备注）
2.《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》［发改法规规（2018）843号，2018年6月6日印发］。（详见《解答》原文备注）
三、国务院及各省文件
1.国务院办公厅2018年5月18日发布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号），明确：“社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。”
2.住建部2014年7月1日发布《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市[2014]92号），明确：“（五）改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任……”。
3.江苏省住房和城乡建设厅2015年1月21日发布《江苏省住房和城乡建设厅关于明确非国有资金投资工程发包方式等有关问题的通知》（苏建招〔２０１５〕２９号），明确：“（一）使用非国有资全投资的工业用房商业用房和商品住宅等房屋建筑工程（包括勘察设计、施工、监理材料设备等，下同），发包人可以自主决定采用招标发包或直接发包，以及是否进入有形市场进行交易……”
4.安徽省住房和城乡建设厅2014年9月30日发布《安徽省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目发包方式的通知》，明确：“自2014年11月1日起，在我省行政区域内全部使用非国有资金投资的房屋建筑和市政基础设施工程项目，由项目建设单位自主决定是否进行招标或直接发包，是否进入有形建筑市场开展工程交易活动。”
5.河南省住房和城乡建设厅在2014年8月13日发布《关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》（豫建[2014]102号），明确：“改革非国有资金投资项目发包方式。非国有资金投资项目建设单位可以自主选择招标发包或直接发包，自主选择工程交易活动场所（国家规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目除外）。”
6.山西省住房和城乡建设厅2015年6月24日发布《关于做好非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目监管工作的通知》（晋建市字〔2015〕140号），明确：“按照简政放权的要求，根据住建部意见精神，调整非国有资金投资建筑工程项目发包方式。改革建筑工程招投标监管方式，对非国有资金投资建筑工程项目实行事后备案监督管理。建设单位应当在工程项目报建时明确发包方式并对自主选择的承包人承担相应责任。”
7.辽宁省住房和城乡建设厅2015年11月2日发布《关于非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目发包有关问题的通知》（辽住建发〔2015〕16号），明确：“凡不使用国有资金和国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，由建设单位自主决定是否招标，但法律和行政法规另有规定的除外。”
8.湖北省住房和城乡建设厅2016年12月6日发布《关于推进非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目监督方式改革的通知》（鄂建文〔2016〕77号），明确：“调整非国有资金投资项目发包方式，各地可按照住房城乡建设部建市〔2014〕92号文件要求，试行非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目，由建设单位自主决定是否进行招标发包……各级住房城乡建设行政主管部门不再把非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目进行招标或进场交易作为办理合同备案、质量安全报监、施工许可或竣工验收备案的必备前置条件……”
【问题背景】
843号文出台之前，商品房项目是否属于必须招投标范围一直是司法界争论的焦点。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委3号令，现已废止）中将商品房列入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”，确定属于必须招投标范围，而多个省份在843号文出台前已经放开了非国有资金投资的商品房招标方式，由此出现了多地法院按照各地文件精神判决未经招投标的商品房项目签订的建设工程施工合同有效，上诉或再审到最高人民法院后，又被最高院依据3号令改判认定合同无效。
【归纳总结】
843号文的出台终结了商品房项目是否属于必须招投标范围的争论，《解答》对此问题又进行了进一步的明确。从各地规范性文件来看，关注商品房项目是否必须招投标均是从资金来源来判断，并未从《招投标投法》第3条“关系社会公共利益、公众安全的项目”理解，因此对于《解答》，我们可以理解为非国有资金投资的商品房项目未经招标签订的施工合同为有效合同。
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