- 【建工一卡通】发包人不明知挂靠，发包人向承包人主张违约责任，承包人能否以存在挂靠为由主张施工合同无效不承担违约责任？
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Q：2.77发包人不明知挂靠，发包人向承包人主张违约责任，承包人能否以存在挂靠为由主张施工合同无效不承担违约责任？
合同效力系列之挂靠
A：不能。
裁判案例：(2022)新民申2218号
裁判观点：原审法院认定案涉工程系案外人张某借用蓝晨公司资质施工，故蓝晨公司与聚翔公司于2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》应属无效。本院认为，依据上述法律及司法解释规定判断此类建设工程施工合同的效力，应当区分借用资质行为和借用资质签订建设工程施工合同的行为。出借资质的建筑企业与借用资质的实际施工人之间签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，当属无效。而对于发包人与出借资质的建筑企业之间的建设工程施工合同的效力，则应当注意区分发包人是否善意予以认定。如果发包人与出借建筑工程施工资质的企业签订建设工程施工合同时，不知道实际施工人借用有资质的建筑企业施工的事实存在，则该建设工程施工合同并不必然无效。在无其他违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗的情形下，该合同应属有效，发包人有权依据该合同约定请求被借用资质的建筑企业承担相应的民事责任。具体到本案中，现有证据不能证明聚翔公司在与蓝晨公司签订2017年4月18日《建设工程施工合同》时，明知蓝晨公司不履行合同义务，由借用资质的实际施工人张某施工的事实，故该合同属于双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，应为有效。聚翔公司是否存在将案涉工程肢解分包给案外人施工以及是否使用不合格钢材均不足以影响其与蓝晨公司于2017年4月18日签订的《建设工程施工合同》的效力。二审判决认定该合同无效，属于适用法律错误，应予纠正。
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