- 【建工一卡通】承包人起诉返还履约保证金，发包人已超付工程款，发包人能否以抗辩方式行使抵销权主张以超付工程款抵销应返还履约
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Q：3.236承包人起诉要求发包人返还履约保证金，发包人实际已超付工程款的情况下，发包人能否以抗辩的方式行使抵销权，主张以超付工程款抵销应当返还的履约保证金？
工程价款系列之抵销
A：发包人可以以抗辩的方式行使抵销权。
法律依据：《民法典》第568条 当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
裁判案例：（2017）最高法民终518号
裁判观点：本院认为，根据《合同法》第九十九条的规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定。本案中，盛仁公司所主张抵销的1000万元债务，系伟基公司在进场施工前向盛仁公司交付的履约保证金，因案涉建设工程施工合同归于无效，而应由盛仁公司返还伟基公司。经查明，盛仁公司已超付工程款9088941.37元，伟基公司对该部分款项应予返还。因双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同。现双方纠纷已诉至法院，债务均已到期。故盛仁公司在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还伟基公司的保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以提起反诉的方式主张抵销。一审判决以盛仁公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠正。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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