- 【建工一卡通】发包人破产，承包人对于缴纳的履约保证金是否有取回权？
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Q：3.162发包人破产，承包人对于缴纳的履约保证金是否有取回权？
工程价款系列之破产取回
A: 金钱作为种类物，承包人没有取回权，仅享有债权请求权，履约保证金可以作为普通债权参与破产分配。
法律依据：《企业破产法》第38条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
裁判案例：(2020)桂民终305号
裁判观点：本院认为，本案的争议焦点为龙州二建对履约保证金及资金占用损失共1022998.43元是否享有取回权。本案中，在鑫磊公司2018年12月28日被法院裁定进入破产程序后，龙州二建对鑫磊公司的履约保证金及资金占用损失共1022998.43元不享有取回权。1.该履约保证金在性质上属于双方当事人所约定的金钱担保方式，金钱作为种类物，在交付鑫磊公司后款项的所有权即归属于占有人鑫磊公司而非龙州二建。2.《企业破产法》第三十八条规定的取回权依据应是物权关系而非债权关系。鑫磊公司进入破产程序后，龙州二建要行使取回权，则必须举证证明其是依据物权关系进行的主张，否则承担举证不能的不利后果。而如上所述，893855元履约保证金在交付后，已成为鑫磊公司的财产，龙州二建对鑫磊公司的履约保证金及资金占用损失共1022998.43元享有的是债权关系，而非物权关系，龙州二建并不具备行使取回权的主体资格，龙州二建的上诉请求无法律依据依法不予支持。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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