- 【建工一卡通】挂靠人可以依据《建设工程司法解释》第26条第2款、《建设工程司法解释（二）》第24条起诉发包人吗？
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Q：7.1挂靠人可以依据《建设工程司法解释》第26条第2款、《建设工程司法解释（二）》第24条起诉发包人吗？
诉讼程序系列之挂靠人诉权
A：观点一：不可以。理由：严格依据文义解释，法条只规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人可以突破合同相对性起诉发包人。
观点二：可以。理由：从立法宗旨出发，该条款旨在保护农民工的合法权益，对于建筑企业出借资质的情况，仍应贯彻保护农民工权益的原则。
我们认为：不可以。
理 由：①基于文义解释，挂靠是与转包、违法分包相并列的违法行为，无论是《建设工程司法解释》第26条第2款还是《建设工程司法解释（二）》第24条，都将合同相对性的突破限定为转包或者违法分包的实际施工人，与挂靠人无关；②相对于转包、违法分包而言，挂靠人借用他人资质承揽工程项目，主观过错更明显，不应当允许挂靠享有与转包、违法分包等同的特殊保护。发包人明知挂靠情形下，可能存在利益输送问题；发包人不明知挂靠情形下，则存在挂靠人与被挂靠人合谋欺诈发包人。
风险提示：发包人明知挂靠的，挂靠人与发包人之间产生债法上的请求权，挂靠人可以直接起诉发包人。另外，司法实务中，仍然存在将挂靠与转包、违法分包等同，允许挂靠人突破合同相对性起诉发包人的情形。
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