- 【工程司解二深度评析】工程价款优先受偿权的权利主体——第十七条
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【原文】第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
【评析】本条规定的是建设工程价款优先受偿权（下称“价款优先受偿权”）的行使主体。本文将从征求意见稿与正式发布稿的区别、本条规定的正当性分析、适用提示三方面对本条进行评析。
一、正式稿与征求意见稿的区别
征求意见稿第二十五条：合同法第286条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。
《合同法》第286条规定了承包人享有价款优先受偿权，但未明确承包人的具体范围。《合同法》第269条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，从文义上看，《合同法》第286条规定的享有价款优先受偿权的“承包人”，应包括勘察、设计、施工的承包人。施工承包人又分为工程总承包人、施工总承包人、专业承包人、专业分包人、劳务分包人、实际施工人（因各种原因导致合同无效后的承包人）等。可见，法律规定的承包人种类繁多，《合同法》第286条对“承包人”语焉不详，价款优先受偿权权利主体之争由此产生。
征求意见稿规定价款优先受偿权的权利主体为建设工程施工合同的承包人，排除了工程勘察、设计合同的承包人。正式发布稿进一步将权利主体限制为与发包人直接订立建设工程施工合同的承包人，排除了与发包人没有直接合同关系的其他形式的承包人（如分包人、实际施工人）。
二、本条规定的正当性分析
限制勘察人、设计人、专业分包人、劳务分包人、实际施工人作为价款优先受偿权的权利主体的合理性，是本条规定正当的基础。
（一）勘察人、设计人不是价款优先受偿权的权利人
有观点仅从《合同法》第269条规定的文义解释，认为勘察人、设计人同属承包人，依法应对工程项目享有价款优先受偿权（i）；有观点则从价款优先受偿权保护工程款债权的制度目的角度分析，否定勘察人、设计人享有价款优先受偿权（ii）。
我们认为，勘察人、设计人不享有价款优先受偿权。首先，建设工程价款优先受偿权的权利基础是承包人工程价款债权请求权。价款优先受偿权的权利属性在学理上尚有争议，但法定抵押权的定性为主流声音（iii）。法定抵押权为担保物权范畴，其价值在于保证与标的物有牵连关系之特殊债权的实现。在建设工程领域，该特殊债权即为承包人工程价款债权（iv）。承包人的工程价款债权，在工程造价中体现为建筑安装工程费，勘察人、设计人的勘察设计费属咨询费用范畴（v），并非价款优先受偿权的客体。其次，从价款优先受偿权的立法沿革看，价款优先受偿权权利主体也不包含勘察人、设计人。《合同法》第286条从1991年建设部《建设工程合同条例》第28条发展而来，该条规定，“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用”（vi），留置权是以占有为前提，而勘察人、设计人未曾占有建设工程，并非此条规定的权利主体，亦非经发展后的《合同法》第286条的权利主体。
（二）专业分包人、劳务分包人不是价款优先受偿权的权利人
由于发包人与分包人无直接的合同关系，分包人对发包人并无直接的工程价款债权请求权，因而分包人的价款优先受偿权并无法律、合同依据，此观点为主流观点（vii）。
有争议的是发包人指定分包的分包人是否享有价款优先受偿权？最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中认为，因指定分包人完全替代承包人就特定工程项目履行了合同义务，承包人仅配合盖章等手续义务，在指定分包人和发包人之间形成了事实合同关系，指定分包人享有价款优先受偿权（viii）。我们不同意该观点。
指定分包的专业分包单位虽为发包人指定，但其仅在分包人的选择、确定上存在特殊性，分包管理、总分包责任等与承包人分包并无不同，如，合同仍为承包人与指定分包单位签订、工程价款仍由承包人向指定分包单位支付、仍共同就质量问题向发包人承担责任等等。因此，指定分包单位和发包人之间并不存在最高院民一庭所谓的事实合同关系。指定分包人不应当成为价款优先受偿权的权利主体。
（三）实际施工人原则上不是价款优先受偿权的权利人
实际施工人向发包人主张权利的法律依据是《工程司解一》第26条第2款，深层法理是实际施工人对工程进行改良、添附后，在其未取得对价情况下，有权向发包人请求不当得利返还（ix）。因此，原则上，实际施工人对发包人的债权并非工程款债权，不是价款优先受偿权的权利客体，其不享有价款优先受偿权。同时，司法解释赋予实际施工人直接向发包人主张权利的理由，是发包人仅在欠付承包人范围内向实际施工人承担责任的规定并不会加重发包人的责任，且利于农民工权利的实现。如赋予仅施工一部分项目的实际施工人主张拍卖、变卖工程项目的权利，明显加重了包括发包人在内的其他工程参与人的风险，不利于市场稳定和经济效率的实现。
当然，在发包人将工程直接发包给借用资质的实际施工人及承包人将工程转包给实际施工人场合存在特殊性，应在实务中进一步明确，详见本文第三部分。
三、适用提示
（一）施工合同无效时承包人的价款优先受偿权问题
本条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，重点是明确价款优先受偿权的主体，并未明确该建设工程施工合同的效力是否影响价款优先受偿权的适用。
建设工程施工合同无效时承包人的价款优先受偿权，各省高院意见较为统一：工程验收合格的，支持承包人的价款优先受偿权（x）。我们同意该观点，理由是：首先，建设工程施工合同无效后，根据《工程司解一》第2条，工程经验收合格，承包人仍可主张参照合同约定支付工程价款，而价款优先受偿权保护对象是工程价款债权，赋予承包人价款优先受偿权，符合价款优先受偿权制度设定目的。其次，价款优先受偿权的价值在于保证与标的物有牵连关系之特殊债权的实现。施工合同无效，已完工程返还不能，应当折价补偿承包人，该补偿义务形成的债务与建筑物之间存在牵连关系。最后，建筑物是承包人投入人、材、机及管理物化形成，应当赋予无效合同承包人价款优先受偿权。
（二）转承包人及借用资质的实际施工人（挂靠人）的价款优先受偿权问题
1、转承包人的价款优先受偿权问题
承包人将工程转包时，因转包人才是严格意义上的合同相对人，实际施工人不享有价款优先受偿权。而在工程实务中，转包人往往在收取管理费后不参与合同履行，也不愿主动向发包人主张权利，此时剥夺实际施工人向发包人主张价款优先受偿权，显然也不公平。
我们认为，工程司解二不支持与发包人没有合同关系的实际施工人行使价款优先受偿权，在转包情形下，实际施工人可以通过代位行使的方式，代位向发包人主张工程价款时一并代位主张价款优先受偿权。当然，代位主张价款优先受偿权应满足以下条件：①实际施工人施工的建设工程质量合格；②出借资质人或转包人怠于行使价款优先受偿权，且该怠于行使的客观事实将损害实际施工人的利益；③仅可在发包人欠付工程价款范围内主张价款优先受偿权。
2、借用资质的实际施工人（挂靠人）的价款优先受偿权问题
最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中以《2011年全国民事审判工作会议纪要》为依据明确表示不支持实际施工人享有工程价款优先受偿权（xi）。但又认为在借用资质的实际施工人（挂靠人）与发包人之间产生了实质性的法律关系，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权，可依《合同法》第58条确定双方之间的责任，即借用资质的实际施工人（挂靠人）可直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款（xii）。因此，依据上述理解和适用的观点，借用资质的实际施工人不得主张价款优先受偿权是明确的，但直接向发包人主张参照合同约定的工程价款，司法实务中尚有待观察。
参考文献：
i 姚虎明：《探讨建筑工程价款优先受偿权的法律性质及相关问题》，载《建筑房地产律师实务（第3辑）》，法律出版社2008年版，第77页。
ii 郑岩，邢志丽：《试析建设工程优先受偿权的构成条件》，载《辽宁司法管理干部学院学报》，2004第3期。
iii 梁彗星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第3期
iv 孙宁连：《停、缓建工程优先受偿权裁判规则探析》，载《建筑时报》2017年第1期。
v 住建部、质监局：《工程造价术语标准》，中国计划出版社，2013年7月底1版，第6-8页。
vi 转引自张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》，2000年第3期。
vii 粱慧星：《合同法第286条的权利性质及其适用》，《山西大学学报(哲学社会科学版）》2001年第3期；王旭光：《建筑工程优先受偿权制度研究》，人民法院出版社，2010年，149页。
viii 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第370页。
ix 粱慧星：《合同法第286条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版）》2001年第3期。
x 《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》（2004年）、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）曾有不同意见，认为优先受偿权是法定抵押权，担保物权中的抵押权是主权利中的从权利，主权利无效，从权利也无效。但后期均又有了相反规定。
xi 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第371页。
xii 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第501页、第502页。
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