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【工程司解二深度评析】诉讼前共同委托出具的咨询意见效力——第十三条

【原文】
 
当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
 
【评析】
 
本条是有关诉讼前共同委托出具咨询意见的效力规定。本文将从正式发布稿和征求意见稿的区别、新旧裁判规则对比分析和适用提示三个方面对本条进行评析。

一、正式发布稿与征求意见稿的区别
征求意见稿第20条,“当事人在提起诉讼前,共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见,诉讼中一方当事人申请重新鉴定的,不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形,且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。”

正式发布稿将征求意见稿中的“鉴定人”修改为“有关机构、人员”合理。鉴定人是受司法机关指派或聘请,运用专门知识或技能对案件的专门性问题进行鉴别和判断的人。而诉讼前双方共同委托的有关机构或人员(一般为造价咨询机构或造价咨询人员,以下简称第三方)不属于此范围,因此不宜使用“鉴定人”的表述。发承包双方诉讼前共同委托第三方出具的意见为“咨询意见”,而非“鉴定意见”。

本条最大的变化是,征求意见稿肯定了诉讼前共同委托第三方出具的咨询意见的效力,而正式发布稿作了相反规定。具体理由见下文分析。

二、新旧裁判规则对比分析
(一)各省高院相关规定

1、各省高院指导性意见

《工程司解二》出台前,对于双方共同委托第三方出具的造价意见的效力,部分高院出具的指导性意见如下:

文件名称 具体规定
《河北高院指南》 第23条:当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院一般不予准许,但有证据推翻该鉴定结论的除外。
《江苏高院指南》 第1条:当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,法院不予支持。
《浙江高院解答》 第17条:诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
《广东高院意见》 第6条:当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论,一方当事人要求重新进行鉴定的,不予支持,但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
《北京高院解答》 第33条:当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,一般不予准许,但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外

各省高院的意见较为统一,当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对工程造价作出鉴定结论的,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院一般不予准许,但有证据推翻该鉴定结论或有证据证明该鉴定结论具有《民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的除外。
 
2、最高院典型案例
 
(2016)最高法民申1434号认为,根据德蓁公司的函件,《工程结算书》已经送至交通运输局和二建十处,但是因双方未签字,故予以撤回。德蓁公司已完成造价结算,并向委托人送达工作成果,委托合同履约目的已经实现,不存在撤回问题。《工程结算书》是第三方鉴定作出,并非发包人与承包人之间的直接结算,无需双方签字,只要共同委托即可,德蓁公司依据双方共同提供的资料作出了结算,《工程结算书》可作为交通运输局和二建十处进行结算的参考依据。经过庭审质证,二审法院对《工程结算书》做出取舍,并非完全采纳《工程结算书》。交通运输局未能提交足以否定《工程结算书》的证据,其主张《工程结算书》不能作为定案证据,依据不足。
 
(二)新规则对合意的把握优于旧规则
 
《工程司解二》出台前的旧规则于对“咨询意见”和“鉴定意见”定性不清。正式发布稿最终作出异于原裁判规则的规定,主要是考虑到诉前咨询意见是民事私法的范畴,无需强调具有相应资质;且当事人双方共同委托第三方出具咨询意见的合意,不同于当事人对咨询意见达成合意,双方仅就受托单位及委托事项等程序性事项达成合意的,并不当然受咨询意见(委托的工作成果)约束,双方对咨询意见达成合意才是认定事实的基础。当事人就案件事实所涉及的专门性问题自行委托有关机构出具的专业性意见即“咨询意见”,证据属性为书证。与书证相比,由司法权规制和监督而出具的“鉴定意见”更加权威、公正,其证明力明显强于“咨询意见”。因此,诉前共同委托第三方所获得的咨询意见,在当事人达成受其约束的明确合意之前,并不能作为双方结算的依据,一方当事人申请鉴定的,司法权应及时介入,启动司法鉴定程序。
 
综上,诉前共同委托造价咨询对双方约束力的认定上,《工程司解二》裁判规则的修订幅度很大。按照之前各地高院及最高院裁判案例的意见,除非有明确证据证明诉前委托的咨询意见错误或出具咨询意见的程序有误,否则只要双方达成共同委托第三方出具咨询意见的合意,即应受该第三方的咨询意见的约束,《工程司解二》完全改变了原有规则。

三、适用提示

1、提起诉讼后,双方共同委托进行工程造价咨询,是否适用本条解释?
无论双方共同委托咨询是在提起诉讼前还是提起诉讼后,本质上都属于诉讼外鉴定,咨询意见不属于《民事诉讼法》中的“鉴定意见”,不能阻却鉴定程序的启动。因此,提起诉讼后,双方共同委托进行工程造价咨询,也适用本条解释。
 
2、单方委托第三方进行工程造价咨询,是否适用本条解释?
单方委托第三方进行工程造价咨询,如果另一方事后对此行为进行追认,则视为双方共同委托,亦适用本条解释。举重以明轻。既然双方委托的造价咨询意见,一方不认可,可以申请司法鉴定,那么对单方委托的工程造价咨询意见,一方不认可的,更应当准许其司法鉴定申请。
 
3、“明确表示”的时间应包括“事前表示”及“事后表示”。
本条对于作出“明确表示”的时间并未进行具体规定,我们认为,“明确表示”应包括“事前表示”及“事后表示”。 “事前表示”即在共同委托第三方时即表示接受最终出具的咨询意见约束,“事后表示”即在“咨询意见”交付双方后,双方均表示接受该“咨询意见”约束(表示接受的行为一般是在咨询意见上签字或盖章)。两者的区别在于,“事前表示”对咨询意见的错漏,尚可以通过质证、补充鉴定补救,“事后表示”视为达成结算合意,一般不得反悔。
 
4、双方虽表示接受咨询意见约束,但咨询意见确有错误,仍可申请司法鉴定;如双方就咨询意见形成结算协议的,有证据证明该结算协议存在显失公平、重大误解的,可申请法院撤销该协议,对工程造价重新进行司法鉴定。
双方明确表示接受共同委托的咨询意见约束的,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,法院不予准许,但该咨询意见确有重大错误的,应当准许其鉴定申请;如果双方在咨询意见上签字确认,则形成了结算协议,一般不可以反悔,但有证据证明该结算协议存在《合同法》第54条规定情形的,可申请法院撤销该协议,对工程造价重新进行司法鉴定。

 




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孙宁连律师                                             建设工程法律实务

 
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