- 【工程司解二深度评析】多份无效施工合同的价款结算依据——第十一条
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【原文】
第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。【评析】
本条规定的是多份无效施工合同的价款结算依据。下文从正式发布稿与征求意见稿的区别、法理基础、本条规定存在的问题、适用提示四方面对本条进行评析。
一、正式发布稿与征求意见稿的区别
征求意见稿第18条，当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：
（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；
（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差额确定工程价款；
（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。
正式发布稿与征求意见稿内容上的区别主要体现在以下两个方面：
1、正式发布稿在征求意见稿基础上增加了适用条件：“建设工程质量合格”。该修改具有合理性。《工程司解一》第2条已经规定了，取得工程价款的前提是工程“经竣工验收合格”，即使本条不增加“建设工程质量合格”的前提条件，依据体例解释，实务中也应适用《工程司解一》第2条规定。
2、无法确定当事人实际履行哪份合同的，正式发布稿最终确认的结算原则是以最后签订的合同作为结算依据。该修改便于操作，但存在一定缺陷，本文第三部分将详细论述。
二、法理基础
本条是对《工程司解一》第2条的延伸规定，多份施工合同无效后的结算依据，重点仍是解决施工合同无效后参照合同约定结算的正当性。本条的法理基础与《工程司解一》第2条的法理基础一致，即折价补偿原则。
《合同法》第58条规定了合同无效后的法律救济制度，即返还取得的财产，不能返还的，应折价补偿。折价补偿的价值标准，学理上有客观价值说（市场价值）与主观价值说（无效约定的对待给付）（i）。理论上，折价补偿的价值标准，通说径采客观价值说（ii）。建设工程领域，物化到建筑物上的劳务与建筑材料返还不能，只能折价补偿，补偿的价值标准最高院选择了主观价值，即参照无效合同结算。最高院在《工程司解一》答记者问时表示，选择依无效合同价款约定作为折价补偿依据的理由是：一、尊重和保障竞争结果，避免定额高价取代竞争后的低价合意，缓和无效合同与有效合同间的价差程度；二、契合当事人订立合同时的真实意思合意；三、涤除鉴定程序，节约司法资源，提高司法效率（iii）。我们认为，无效施工合同约定的价款与客观价值的偏离度为司法评价所允许，最高院采取主观价值说，既保证了公平又提高了效率。
因此，多份施工合同均无效的情况下，将实际履行的合同作为发包人对承包人折价补偿的依据，符合《合同法》第58条无效合同折价补偿的原则。
三、本条规定存在的问题
本条第二款规定，多份施工合同均无效，无法确定实际履行的合同时，以最后签订的合同结算。该款规定不当。
合同无效后，以当事人实际履行的合同作为折价补偿的依据，符合法理。但在无法确定实际履行合同为哪份时，因无法确定双方真实合意，则主观价值已不再具备作为折价补偿依据的条件，最具法理的折价补偿应当回归客观价值，以市场价结算价款。
但最高院否定了以市场价结算价款的规则。2018年2月7日，最高院民一庭专业法官会议讨论稿中，将征求意见稿第三项规定的“依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款”删除，原因是“由于签订时的市场价格信息往往高于当事人约定的价格，故如果采用该项兜底，则可能激励承包人以依据第（2）项确定的工程价款与工程实际价款差距较大为由，请求直接套用前述签约时的市场信息价确定工程价款”（iv）。
我们不同意该观点。首先，个案中如出现承包人恶意利用规则提出请求的，法官可以依公平原则作出正确的裁判，承包人的请求并不会带来不可挽救的社会效果；其次，作为替代方案的正式发布稿所确认的“以最后签订的合同作为结算依据”也存在适用困难，如果最后签订的合同明显没有履行，或双方当事人均否认该合同是实际履行的合同，则本规定没有适用空间；最后，本条规定有角色错位嫌疑，司法解释是制定适用法律的规则，尊重法律规定是司法解释的基本伦理，在适用现有法律时，如可能产生对某一方不公平的情况时，司法解释并无权改变现有法律的规定。
我们认为，《合同法》第62条规定很明确，当事人就价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。因此，多份施工合同无效，无法确定实际履行的合同时，应以客观价值作为折价补偿的依据，即应以市场价结算工程价款。本条第二款以最后签订的合同作为结算依据无法理依据。
四、适用提示
1、本条规定的适用，不包括招标投标程序有效的情形
《工程司解二》第10条将招标文件、投标文件、中标通知书构成的合同性质的文件作为独立的合同文件对待，因此，在招标投标程序有效情形下，即使存在数份无效施工合同，也应当依据招标文件、投标文件、中标通知书结算。
2、“建设工程质量合格”的理解
比照《工程司解一》第2条规定的“经竣工验收合格”，本条“建设工程质量合格”的表述更为合理。竣工验收是工程完工后由建设单位组织，勘察、设计、施工、监理单位共同参加的验收。本条规定“建设工程质量合格”，应当包括未完工程合格、完工经竣工验收以及完工后未经竣工验收但经鉴定合格的情形。
参考文献：
i 赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值偿还》，载《中外法学》2015年第5期。
ii 张广兴：《债法总则》，法律出版社，1997年版，第109页。
iii 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年9月第2版，第7页。
iv 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第248-251页。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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