- 【工程司解二深度评析】开工日期的认定——第五条
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第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
【原文】
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
【评析】
开工日期是工期的起算点，对审理工期争议关系重大。本条规定的是司法认定开工日期的三个规则，下文将对该三个规则分别进行评析。
一、将开工通知载明的日期认定为开工日期，符合工程惯例
1、正式发布稿与《征求意见稿》的区别
正式发布稿第5条第1项规定，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
《征求意见稿》第10条第1项规定，开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期；但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
正式发布稿将开工通知的签发主体由“监理人”扩大为“发包人或者监理人”，是因为并非所有的工程都必须实行监理制度。原建设部2001年发布的《建设工程监理范围和规模标准规定》第2条规定，国家重点建设工程、大中型公用事业工程、成片开发建设的住宅小区工程、利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程等必须委托监理。该条规定以外的项目，不必须委托监理，在不委托监理的情况下，开工通知由发包人直接发出。因此，正式发布稿的该修正更具严谨性。
此外，开工通知发出后尚不具备开工条件的认定规则及例外情况，正式发布稿和《征求意见稿》并无区别。
2、各地高院意见
《建设工程司法解释二》之前，安徽高院及浙江高院对开工日期的认定原则有相应规定：
《安徽高院建设工程纠纷案件指导意见(二)》第3条规定，开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。
《浙江高院建设工程纠纷案件解答》第5条规定，建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
可见，部分高院除《建设工程司法解释二》规定的以开工通知为认定开工日期的原则之外，还考虑了开工报告所载时间。我们认为，开工报告是承包人向监理人提出的，性质上属于申请。开工通知则是由发包人或监理人向承包人发出的，一般是在承包人开工报告基础上，发包人或监理人综合施工现场及行政审批事实后发出的指令，时间上晚于开工报告。从形成时间来看，开工通知是后形成文件，将其作为认定开工日期较为合理；从工程惯例来看，开工报告提交后承包人非必然马上施工，但发包人或监理人开工通知发出后承包人一般应开始组织施工，将开工通知载明的日期认定为开工日期，符合客观事实。
3、适用提示
本项规定，认定开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工时间为准，但开工通知发出后仍不具备开工条件的，以具备开工条件的时间为准，但施工单位自己的原因造成开工条件不具备的除外。
“具备开工条件”的认定标准应仅限于事实层面，包括但不限于：拆迁完成时间；发包人移交施工场地；向承包人移交合同约定数量的施工图纸；按约定准备好应由发包人提供的材料、设备；预付款已按约定支付，等等。从法律层面，开工应当取得施工许可，但本项规定的认定是否具备开工条件，不受是否取得施工许可的影响。
二、认定“实际进场施工时间”以“发包人同意”为前置条件不妥
1、正式发布稿与《征求意见稿》的区别
正式发布稿第5条第2项规定，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
《征求意见稿》第10条第3项规定，承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。
正式发布稿第2项在《征求意见稿》第3项规定的“在开工通知发出前”替换成了“经发包人同意”。
2、正式发布稿该项规定的不当
正式发布稿第5条第2项规定，“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”。认定“实际进场施工时间”以“发包人同意”作为前置条件，该项规定不妥。举例以说明。
如承包人私自实际进场施工时间为1月1日，发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工时间为2月1日，约定工期6个月，以承包人实际进场施工时间为开工日期，项目开竣工日期应为1月1日至7月1日；而以发包人同意为前提的，开竣工日期为2月1日至8月1日。则承包人私自违法进场施工的行为，在民事权利上可以取得比正常进场多1个月的工期，违反了任何人不得从其违法行为中获利的原则。
我们认为，实际进场施工时间，不应当以发包人同意为前提，即使承包人未经发包人同意私自开工的，仍应当以实际进场施工时间为开工日期。《征求意见稿》规定“承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期”，比正式发布稿更具合理性。
3、适用提示
工程实务中，大量存在发包人已准备好了施工场地，但由于政策以及施工许可手续办理滞后，并不具备完全的施工条件。在发包人抢工期、承包人为提高效率、效益的双重诱惑下，承包人往往在施工许可证办理之前即提前进场施工。依本项规定，此类情形下的开工日期，以承包人的实际进场施工日期为开工日期。
适用本条，应把握对“实际进场施工”的理解，重点在“施工”而非“进场”。实践中，往往出现承包人虽然进场，但仅是为了施工作准备，此种情形不宜认定为 “实际进场施工”。
三、无开工通知且无法确定实际开工日期的，应综合工程资料确定开工日期
1、正式发布稿与《征求意见稿》的区别
正式发布稿第5条第3项规定，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
《征求意见稿》第10条第2项规定，监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
正式发布稿第3项将“未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期”情形下认定开工日期的综合考虑因素，在征求意见稿“开工报告、合同约定、开工许可证”的基础上，增加了“竣工验收报告或者竣工验收备案表”。竣工验收报告或竣工验收备案表一般载有开工日期、竣工日期信息，竣工验收报告或竣工验收备案表经过建设方、施工方、设计方、勘察方、监理方五方签字后，可视为发、承包方对开工日期的自认，在无开工通知及其他证明材料情况下，竣工验收报告或竣工验收备案表可作为认定开工日期的重要依据。
2、正式发布稿删除了《征求意见稿》第4项，具有合理性
《征求意见稿》第4项规定，“依照上述第1项、第3项确定的开工日期，在开工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期”，正式发布稿删除了该规定。
开工许可证不是行政许可文件，工程上的施工行政许可为“施工许可证”。建设工程是否取得施工许可证是施工行为是否获得行政许可的问题，而认定开工时间涉及的是当事人应否承担违约责任的民事权益，二者并无直接联系。实际开工日期是事实问题，判断开工日期应以客观事实为准，而非以行政机关在施工许可证中记载的信息为准（i）。
最高院在（2014）民一终字第69号民事判决中认为，“施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。”
发布稿第3项中规定，“未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期”的情况下，施工许可证也是判定开工日期的依据。可见，认定开工日期应以事实为依据、以施工许可为参考。
3、适用提示
本条第3项中的“综合考虑”表述较为抽象，实务操作难度较大。若“开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表”记载的开工日期一致则无异议，争议的地方在于，实践中，往往出现相关的多份工程资料记载的开工时间不尽一致的情况，此时应当如何把握？我们认为，记载的开工时间不一致的情况下，只能寄于法官心证和自由裁量，但开工条件是否具备，可以开工报告、工程例会、会议纪要、往来函件等文件作为考查依据，来认定具备开工条件的具体时间。
参考文献：
i 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第129页。
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