- 【工程司解二深度评析】出借资质的连带赔偿责任——第四条
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第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
【原文】
【评析】本条规定的是出借资质情况下的资质出借方和借用方连带向发包人承担损失赔偿责任。下文从征求意见稿与正式发布稿的区别、法理基础、本条规定的不当、适用提示四方面对本条进行评析。
一、正式发布稿与征求意见稿的区别
《征求意见稿》第9条规定，建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。
发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。
正式发布稿删除了征求意见稿关于发包人明知实际施工人借用资质情形下的过错责任承担（第2款）及资质出借方对实际施工人工程款债权的补充责任（第3款），并且，将实际施工人和资质出借方连带承担发包人因借用资质合同无效产生的损失（第1款），修改为资质出借方和借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的发包人损失承担连带赔偿责任。
正式发布稿删除征求意见稿第2款、第3款的原因是， “第2款规定的‘相应责任’并不明确，缺乏可操作性，实际施工人借用资质施工，自身具有过错，如果规定发包人向其承担责任，导向不好，容易形成负面激励”，而第3款规定的出借资质企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任“缺乏明确法律依据”（i），因此，该两款最终均未保留。
正式发布稿将征求意见稿第1款规定的发包人可向资质出借方和借用方连带主张因合同无效导致的损失，修改为发包人可就资质借用原因导致的质量不合格损失向资质出借方和借用方主张连带责任，有一定的合理性，但也存在不当之处。
二、法理基础
本条规定的两个法理问题：①合同无效后，发包人的损失赔偿属于什么性质；②资质出借方和借用方对发包人承担连带责任的法理基础。
（一）合同无效后，发包人请求的损失赔偿的性质
本条规定的“建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失”，是《合同法》第58条规定的“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”在工程纠纷案件中的具体适用。
理论上，合同无效情形下损失赔偿的性质，主流观点有侵权责任说和缔约过失责任说之分。侵权责任说源于法国传统理论，认为合同无效后当事人的赔偿责任系侵权责任，应适用民法典所规定的侵权责任的一般原则，当事人承担这种责任须主观上具有过错（ii）。缔约过失责任说认为，当事人为成立合同关系而接触和磋商之际，就由原来的一般普通关系进入到特殊联系阶段，相互之间建立了一种特殊的信赖关系。基于这种特殊的信赖关系，各方都为成立乃至履行合同做了程度不同的准备工作。虽然这种信赖关系不是以交付标的物或提供劳务等合同义务为内容，但也基于诚实信用原则而产生了互相协助、互相照顾、保护对方等先合同义务。如果当事人一方因过错违反这些义务导致合同无效或被撤销并给对方造成损失，该过错当事人就应赔偿对方因此所受之损失（iii）。
合同无效损害赔偿的性质，通说采缔约过失责任说（iv），即损害赔偿是过错方向无过错方承担缔约过失责任。但建设工程合同无效领域存在特殊性，司法认定合同无效前，施工单位往往已履行了部分“合同”内容，其人材机及管理已物化到建筑物上，合同无效后的结算不是相互返还，而是折价补偿。鉴于合同无效后施工单位已部分或全部履行了“合同”的事实，对过错方（借用与出借资质）造成的发包人损失，显然不是缔约过失责任所能概括。
最高院对该法理的解释采侵权责任中的共同侵权。最高院认为，《侵权责任法》第8条“二人以上共同实施侵权行为的，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权，同时主观故意上资质借用方作为实际施工方，存在故意或过失的，出借资质方作为名义上的承包人，仅存在过失，双方共同存在过错，双方共同就因出借资质原因导致质量不合格等损失承担连带赔偿责任（v）。
我们认为，第三人侵害债权比最高院认为的共同侵权更具合理性。第三人侵害债权是债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意串通实施旨在侵害债权人并造成该债权人实际损失的行为。借用资质情形下，资质出借方与借用方为非法承揽工程及收取挂靠费，恶意串通损害第三人（发包人）利益（该“利益”的范畴包括发包人的损失，理论上“是一种债权利益”（vi））。因此，资质出借方主观过失、发包人损失、过失与损失之间的因果关系要件齐全，资质出借方侵害发包人产生的赔偿债务应成立。
（二）资质出借方对发包人承担连带责任的基础
连带责任是共同责任的下位概念。连带责任一般是指多数当事人按照法定或约定，连带地向权利人承担责任。连带责任需要有合同约定或者法律的明文规定。《建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的…对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《民诉法解释》第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。法律的上述规定，给资质出借方对发包人因资质问题导致的损失负有连带责任提供了直接依据。
三、本条规定的不当
1、本条解释篡改了《建筑法》第66条的规定，加重了发包人的举证责任，可能产生纵容资质出借方与借用方逃避责任的不利效果
《建筑法》第66条规定了对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。该规定很明确，发包人只要证明施工质量不符合约定的标准造成其损失，且存在资质借用的情形，即可向资质出借方与借用方主张连带赔偿责任。
而本条解释篡改了《建筑法》第66条的规则。根据本条规定，发包人追究资质出借方和借用方连带责任的，除需要证明质量问题造成其损失及存在资质借用的情形外，还应初步证明损失和资质借用之间的因果关系。本条规定的消极意义是：首先，从实务操作角度看，该证明责任是法律规定范围之外无端加重发包人的举证负担，没有法理依据，不可取；其次，因果关系被置换了概念，将施工质量不合格与发包人损失之间的因果关系，置换为资质借用与发包人损失之间的因果关系，可能造成资质出借方和借用方利用本条规定逃避连带责任的不利适法效果。比如，资质借用方之前做的项目均无质量问题，涉案项目出现的质量问题是否必然和资质借用有关，因果关系无从判断。
2、发包人损失类型与范围无法界定，增加适用难度
《建筑法》第66条仅规定了质量责任承担连带赔偿责任，但本条规定的“…对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的…”的“等”，扩大了连带责任赔偿的损失范围，但扩大的范围是否包含发包人另行发包的价款增加、因资质借用人施工管理或者另行发包原因造成的工期延误的损失不明确，增加了适用难度，易造成裁判尺度的混乱。
四、适用提示
本条适用，应重点关注因果关系的举证责任，发包人需要举证施工质量不合格与损失之间的因果关系以及存在资质借用情形。从最大程度保护利益角度，发包人可以扩大主张连带责任的范围，包括另行发包的价款增加、工期延误造成的损失等。
正式发布稿删除了征求意见稿规定的发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，发包人应承担相应责任的内容。在司法实务中，若发包人对借用资质明知，是否需要承担相应的责任？
《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《建设工程司法解释（一）》第3条第2款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，均规定了发包人有过错的，应承担相应责任。因此，若发包人对借用资质明知，主观上存在过错，应当承担相应责任。
参考文献：
i 最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第109页。
ii 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第238页。
iii 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第88页。
iv 李祖坤：《合同无效的司法处理》，吉林大学博士学位论文，2011年，第95页。
v 最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，第104页。
vi 郑青蓝：《建设工程挂靠人对外签订合同的违约责任承担问题研究》，浙江大学硕士学位论文，2018年，第27页。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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