- 【工程司解二深度评析】工期顺延——第六条
-
第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
【原文】
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
【评析】本条规定的是承包人未取得发包人同意顺延工期的情形下，司法对工期责任的认定原则。本文将从正式发布稿与《征求意见稿》的区别、法理基础、规定的不当、适用提示三方面对本条进行评析。
一、正式发布稿与《征求意见稿》的区别
《征求意见稿》第11条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应予支持。
当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。
正式发布稿将《征求意见稿》中的“经发包人签证确认”，修改为“经发包人或者监理人签证等方式确认”。我们认为该修改更具严谨性。首先，由于建设工程工艺复杂、专业性强，发包人往往不具备控制工程质量、施工进度的能力，即使非强制监理的项目，发包人也会聘请监理人代为控制工程质量、施工进度，如果发包人授予监理人签认权限，则监理人的签认对发包人产生约束力。但实务中应注意，签认的权限属于发包人，除非发包人明确授权监理人，否则监理人的意见，不能产生签证的后果。其次，根据《工程造价术语标准》（GB50875-2013）第3.4.8条，现场签证是发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所做的签认证明。签证仅是对事件责任固定的一种形式，施工过程中，大量存在其他可以确定双方责任的书面文件，如会议纪要、工程洽商文件、工程联系单、函件等等，这些文件均可以成为当事人之间达成工期顺延一致意见的载体。
另外，正式发布稿第一款增加了“承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定”、第二款增加了“但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。就该两项司法认定工期顺延的但书规定，本文第三部分将分别进行评述。
二、法理基础
本条规定涉及的法理问题是，一定期限内不行使权力则失权的约定，性质是什么？效力如何？
一定期限内不行使权力则失权，在工程上体现为索赔时效。索赔时效是《施工合同（示范文本）》约定的权利行使期限，并非法律直接规定。因FIDIC合同条件在国际上被广泛认可，其所规定的索赔时效被工程建设领域普遍接受。我国从1999年版《建设工程施工合同（示范文本）》即引入了FIDIC施工合同条件规定的索赔时效的规定。最新2017版《建设工程施工合同（示范文本）》相关条文规定如下：
《通用合同条款》19.1承包人的索赔：
根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；
（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。
对上述“28天”索赔期限的法律性质，理论界有三种不同声音。①诉讼时效说，认为索赔期限本质上是诉讼时效，索赔期满后，丧失索赔权（i）；②除斥期间说，认为与诉讼时效相比，索赔期限在立法目的、起算时点、使用条件等几方面均和除斥期间有较大相似，故应属于除斥期间（ii）；③特殊时效说，认为索赔期限是不同于诉讼时效和除斥期间的特殊时效，是工程领域特有的制度，法律后果是逾期索赔失权（iii）。
我们认为，索赔期限既不是诉讼时效，也不是除斥期间，更不是所谓的“特殊时效”，应将索赔期限的性质界定为“失权条款”。
首先，索赔期限是由当事人约定权利行使时间及法律后果，异于法律直接规定诉讼时效及除斥期间，其外观和诉讼时效或除斥期间相近，但并不能改变其非法定的属性。特殊时效说更无足够的法理基础，时效是刚性制度，最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2 条规定的“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可”，明确排斥了当事人自由约定时效，将约定的索赔期限视为“特殊时效”没有依据，且与司法解释冲突。
其次，将索赔期限界定为失权条款，从法理解释上更具合理性。失权条款，包括违反法定义务致权利丧失或被撤销的情况，及当事人约定在一定期间内不行事其权利，则权利归于消灭的情形（iv）。在德国法上，该条款被称为“上开原则”，在德国理论与实务界均有较为成熟的研究和适用；我国台湾地区通过“最高法院”裁判案例的形式，也确认了失权条款原则在司法实务中的适用。
失权条款的理论依据是诚实信用原则，是“权利人在相当期间内不行使权力，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，依诚实信用原则不得再为主张”（v）。索赔期限的基础也是诚实信用原则，即当事人已约定索赔权利人应在索赔事件发生后一定期限内，按一定程序行使相关索赔权利，权利人（承包人）在法定期限内不行使的，义务人（发包人）正当确信无需继续履行该义务，且基于该确信重新安排调整了义务人（发包人）的相应行为（vi），此时权利人（承包人）继续请求索赔的，因违反诚实信用原则而不得支持。该逻辑上，对承包人失权具有决定意义的不是期限届满的事实，也不是承包人对索赔的“怠惰”（vii），而是“权利人的不作为或积极的行为所引起的义务人或形成权的对方对权利人的信赖，也即相信权利人不再行使自己的权利”（viii）。由此，承包人不在约定的时期内行使自己的索赔权利，发包人确信承包人放弃索赔并对自己的行为作出相应安排的，承包人的索赔权失权。
因此，建设工程领域的逾期失权的约定，有法理依据，且不违反我国现行的法律、法规，应约定应为有效。对逾期索赔失权的法律后果，司法应予确认。本条司法解释原则上认可了逾期失权约定有效的法律效果，但规定了例外情形。
三、本条规定的不当
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第七条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法…在建设工程领域，《建工程施工合同（示范文本）》经过多年的施行，其约定的相关规则已然成为工程管理者的“常识”（ix），是建设工程行业内通用的规则，工程各方均通晓，将其认定为建设工程领域的“交易习惯”即工程惯例具有事实和法律依据。本条规定与“逾期索赔失权”及“逾期答复视为认可索赔要求”的工程惯例不一致，缺乏足够的正当性。
根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第19条关于索赔的规定，承包人索赔工期的程序是：索赔事件发生后28天内向监理递交索赔意向通知书→发出索赔意向通知书后28天内向监理人递交正式索赔报告→监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人→发包人28天内通过监理人向承包人出具处理意见→承包人认可发包人处理意见，形成签证；承包人不认可，按争议解决处理。
对“承包人在约定期限内申请了工期顺延但未取得发包人签证的”如何处理，本条第一款规定与《建设工程施工合同（示范文本》（GF-2017-0201）通用合同条款第19条规定大相径庭。依本条第一款规定，承包人没有取得发包人签证的，承包人需要证明其在约定期限内提过工期索赔且索赔事由符合合同约定，才支持承包人顺延工期的主张。与示范文本第19条“发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求”相比较，在发包人未答复承包人在约定的期限内提出的工期索赔的情形下，承包人还需要证明其索赔事由符合合同约定，才支持承包人的工期顺延主张。我们认为，该规定不当，明显加重了承包人的举证责任，弱化了工程惯例在司法裁判中的适用。
本条第二款又规定“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”，即承包人只要提出合理抗辩，即使其未按约定的期限申请索赔，工期顺延也可以得到支持。而所谓的“合理抗辩”，按照最高院民一庭主编的《工程司解二理解与适用》的表述（x），似乎承包人只要能够证明其未在约定的期限内提出工程顺延申请不影响工期责任的事实认定且其工期顺延事由符合合同约定，就可以支持承包人工期顺延主张。
我们认为，法律不保护躺在权利上睡觉的人，承包人逾期索赔失权及发包人逾期答复视为认可承包人索赔要求，是工程惯例的既有规则，也是本条司法解释肯定索赔期限的应然要求。好的裁判规则，应当引导市场主体遵循规则，本条第一款、第二款的两个但书规定不当，破坏工程惯例的既有规则，是对公平原则的错误适用。
四、适用提示
本部分讨论三个适用问题：1､“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”及“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延”中的“约定”是否包括通用合同条款中有约定而专用合同条款中未约定的情形？2、仅约定按期限提出工期顺延，未明确“未在约定期限内索赔即丧失要求延长工期的权利”，承包人未在约定期限内提出工期顺延是否失权？3､“不可抗力”情形下，承包人逾期索赔工期是否失权？
1、仅在施工合同通用合同条款中约定“逾期索赔失权”及“逾期答复视为认可”，在专用合同条款未有约定的，难以得到司法支持
虽然通用合同条款是施工合同的组成部分，其在合同文件中的解释顺序紧随专用合同条款之后，排在技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件之前，且按工程惯例，专用合同条款没有特别约定的，即适用通用合同条款约定。如前所述，《建设工程施工合同（示范文本）》的通用合同条款约定均已为工程参与方所熟知和接受，属于行业惯例，法院应当认可通用合同条款对当事人的约束力。但司法实务中，主流观点认为，应当从严认定逾期索赔失权及逾期答复视为认可的效力，仅在通用合同条款作相关约定的，法院不予支持（xi）。
因此，对施工合同通用合同条款规定的“承包人逾期索赔失权”“发包人逾期答复视为认可承包人索赔要求”，本条解释均在但书规定中予以排除适用。
2、仅约定提出工期索赔期限，未明确“未在约定期限内索赔即丧失要求延长工期的权利”的，逾期索赔不产生失权的后果
最高院民一庭主编的《工程司解二理解与适用》认为，“当事人仅约定承包人提出工期顺延的期限，未明确约定未在约定时间内提出申请视为工期不顺延或者视为放弃权利，则不能直接认定承包人未申请顺延工期的后果是放弃主张顺延权利”，我们同意该观点，应当从严审查失权条款的要件，避免软化权利效能（xii）。
3、“不可抗力”情形下，承包人逾期索赔工期不存在失权
“不可抗力”是承包人可以索赔工期的约定事由，也是法定的免责事由。因此，我们认为，即使承包人未在约定期限内提出工期索赔，依据《民法总则》第180条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”及《合同法》第117“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”的规定，承包人也可以免除工期延误责任，但因承包人未在约定期限内提出工期及费用索赔，承包人仅可以主张免除工期延误责任，不可以再主张费用。
参考文献：
i 楼英瑞、郑翔：《建设工程施工合同索赔时效若干问题研究》，载《建筑经济》，2003年第7期。
ii 王玉法：《索赔期限与诉讼时效期间问题浅探》，载《山东法学》，1994年第4期。
iii 林镥海、沈琼华：《建设工程施工合同示范文本签证和索赔期限问题探讨》，载《政治与法律》，2005年第4期。
iv 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第一册）》，北京大学出版社2009年12月版，第156页。
v 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第560页。
vi 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第459页。
vii 王洪平：《论权利失效规则及其法典化》，载《法学论坛》，2015年第2期。
viii 拉伦次：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第310页。
ix 目前，建设工程类执业资格考试均将示范文本规定的索赔程序当做培训、考试要点，可见该制度作为工程惯例的地位已较为明确。如全国一级建造师执业资格考试用书编写组：《建设工程项目管理》，中国建筑工业出版社，2018年4月版，第326页。
x 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第144页。
xi 如江苏省高级人民法院
xii 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第一册）》，北京大学出版社2009年12月版，第157页
扫描二维码 关注我们
孙宁连律师 建设工程法律实务
- 专业解读
-
- 联系我们
- 联系电话 ：
13851620684
地址 ：
南京市中山南路1号南京中心57层 扫描二维码 关注我们
