- 【工程司解二深度评析】合同无效后的损失赔偿——第三条
-
第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
【原文】
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
【评析】本条第一款是关于施工合同无效后损失赔偿要件举证责任的规定，第二款是关于损失大小如何确定的规定。本文将对这两部分分别进行评述。
一、合同无效后损失赔偿要件举证责任
（一）正式发布稿与征求意见稿的区别
对于合同无效后损失赔偿的认定标准，征求意见稿第8条规定“人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决”。
征求意见稿罗列了法院在审理合同无效后的损失赔偿问题时重点把握的标准、原则；而正式发布稿则以当事人举证为导向，明确当事人主张赔偿损失的举证责任及举证深度：对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系。
（二）法理基础
根据《合同法》第58条规定，当合同被确认无效后，对已经取得的财产处理方式有两种：返还财产及赔偿损失、折价补偿及赔偿损失。其中赔偿损失属于缔约过失责任（i），属于因一方违背了基于诚实信用原则所产生的先合同义务，导致的另一方信赖利益的损失。缔约过失赔偿的范围包括三个方面：一是缔约费用，即为订立合同所支出的费用；二是履行费用，包括为准备履行所支出的费用以及实际履行所支出的费用；三是合理的间接损失，如丧失与第三人另行订立合同的机会所产生的损失。
本条中，一方请求对方赔偿损失的范围是否仅限于缔约过失导致的损失？实务中，建设工程施工合同可能因诸多原因导致无效，且施工合同大多是结算产生争议进而引发合同效力之争，如果将损失赔偿的范围仅限于缔约过失责任，排除无效合同履行过程的损失赔偿，则可能导致权利义务失衡。比如，承包人原因导致工期延误，因合同无效不能主张违约责任，从而判令发包人关于工期延误的索赔不成立，这显然是非常不公平的（ii）。
因此，基于公平原则，我们认为，损失赔偿不应仅限于缔约过失责任产生的损失赔偿，过错也不应局限于对于合同无效的过错。故本条的过错应作两个方面考虑：一是合同订立时的过错，即导致合同无效的过错；二是履行过程中的过错，即履行中违反诚实信用原则的过错。
（三）适用提示
本条第一款明确了施工合同无效后的损害赔偿请求权成立的三个构成要件为：对方过错、存在损失、过错与损失之间的因果关系。但对如何确定对方过错以及过错与损失之间的因果关系并未作出明确规定。
（1）过错的认定
本条所指过错存在两个方面，一是导致施工合同无效的过错，二是无效施工合同履行中的过错。
导致施工合同无效的过错，主要考虑合同无效的原因，常见的导致施工合同无效的原因有：项目未取得建设工程规划许可、发包人肢解发包、应招标而未招标或者中标无效、承包人没有资质、超越资质等级或借用资质、转包和违法分包等。对于过错的认定，应结合诚实信用原则和公平原则来判断过错。如果对上述导致施工合同无效的情形，双方明知或应当知道，应视为对合同无效双方均有过错，按过错责任大小分担损失；如果导致施工合同无效的原因在一方，另一方不知情，则不知情的一方可推定为对合同无效没有过错，比如发包人不知承包人借用施工资质。
无效施工合同履行中的过错，主要考虑履行中是否存在不诚信履行的行为，无效施工合同约定的质量、工期、价款支付条款可以作为当事人是否有违诚实信用的参考因素。
（2）过错与损失之间的因果关系
与过错情形相对应，损失也存在两个方面的情形：一是因施工合同无效，不可履行而产生的损失；二是因不诚信履行产生的损失。因不可履行产生的损失，如承包人投标费用、保证金利息、承包人为履行合同而做的准备、发包人重新发包工程的费用等，因果关系主要考虑损失是否因施工合同无效而产生；因不诚信履行产生的损失，如工程质量不符合合同约定或者工程建设强制性标准、工期延误、进度款支付迟延等导致的损失，主要考虑损失是否因不诚实履行行为而产生。
二、合同无效，损失大小如何确定
（一）正式发布稿与征求意见稿的区别
征求意见稿并未对损失大小如何确定作出规定。
（二）意义
《解释》出台之前，各省高院亦有相似指导意见确定损失大小。
《江苏高院解答》第5条 建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。 《广东高院意见》第3条 建设工程施工合同无效，但按照《施工合同司法解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
由于建设工程合同纠纷的特殊性、复杂性，实践中，当事人可能难以证明实际损失的具体数额，导致其主张权利救济存在困难。作为解决方案，正式发布稿规定了参照无效施工合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。需要提示的是，正式发布稿规定的是“可以参照”而非“应当参照”，给予了承办法官选择适用和自由裁量的空间。
（三）适用提示
（1）参考无效施工合同工期约定时，应考查其约定是否合理
建筑市场的现状，发包人处于优势地位，合同谈判时承包人没有话语权，导致发包人经常任意压缩合理工期，很多施工合同约定工期过短，有的甚至低于定额工期的50%，按此工期执行不可实现，也极易产生严重工程质量安全事故，危害公共安全。因此，将约定工期作为损失赔偿参考时，应考查约定工期是否合理，一般来说，定额工期下浮超过30%，发包人不能提供专家论证意见的，应当视为压缩合理工期。法院在参考合同工期时，对任意压缩合理工期的，不能简单参考合同工期，应结合定额工期、工程类别、各地允许下浮率、专家论证意见、季节影响、顺延情形等因素，综合判断。
（2）合同无效，非过错方与第三人订立合同产生的损失得否向过错方主张？
司法实践中，对施工合同无效造成的直接损失予以支持没有争议，而对间接损失是否争议较大，其中最突出的是，对于施工合同被确认无效后，发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失能否作为施工合同无效的过错赔偿范围。
最高院民一庭的观点，建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因承包人逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过程责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任（iii）。
（四）典型案例
《解释》出台前，最高院在裁判中就已经参照了无效合同工期约定来确定损失赔偿的金额。
案号 具体裁判理由 （2017）最高法民终106号 《补充协议》补充、从属于《施工协议》，亦具有合同无效的性质，依据《补充协议》主张违约责任，不应支持。但施工期限的约定是当事人双方真实意思表示，在合理考虑到施工方的利益，即确定工程款时参照了双方协议约定的条款，那么依据诚实信用和权利义务相对应的原则，其对工期的约定亦应当予以考虑。因此，《补充协议》签订后，仍未按期完工，所造成的盈佳公司的损失，鸿翔公司具有过错，应当承担相应的赔偿责任。 （2016）最高法民终736号 虽然案涉合同无效，但二十二冶公司在履行无效合同过程中迟延交工，由此给万隆公司造成损失，该损失应当考虑对于合同无效的过错等因素。由于双方当事人对于合同无效均有过错，因此，二审法院参照合同约定的迟延交工赔偿损失的计算方式并酌定二十二冶公司赔偿其中的一半，系自由裁量权的合理行使，并无不当。 （2016）最高法民申281号 案涉《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》虽应认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，远海公司应按照合同约定及时竣工并交房，厚德哈密分公司应按照合同约定及时足额支付工程款。根据一审查明的事实，案涉一期、二期工程均存在逾期竣工。远海公司作为施工方，若无证据证明存在免责事由，对于逾期竣工应承担相应责任。
参考文献：
i 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2011年4月版。
ii 王林清等：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版。
iii 最高人民法院民一庭：《民事审判指导与参考》（第53辑）第146-151页。
扫描二维码 关注我们
孙宁连律师 建设工程法律实务
- 专业解读
-
- 联系我们
- 联系电话 ：
13851620684
地址 ：
南京市中山南路1号南京中心57层 扫描二维码 关注我们
