- 【工程司解二深度评析】未取得建设工程规划许可证的施工合同效力补正——第二条
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第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
【原文】
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【评析】本条规定了未取得建设工程规划许可证的施工合同效力认定的三类情形。本文结合案例就三类情形分别进行评述。
一、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程签订的建设工程施工合同无效
（一）正式发布稿和征求意见稿的区别
征求意见稿：当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
正式发布稿将“未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证”改为“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”，有一定的合理性，但增加“等规划审批手续”，有待进一步解释。
（二）仅规定未取得建设工程规划许可证的施工合同无效的理由
工程建设行政许可，一般需要办理“四证”，即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。正式发布稿与征求意见稿相比，删除了“建设用地规划许可证”，只考察建设工程规划许可证，主要原因是工程建设行政许可的“四证”办理有先后顺序要求，建设工程规划许可证的办理前提是国有土地使用权证、建设用地规划许可证已经取得，因此正式发布稿只审查建设工程规划许可证是否取得，删除了“建设用地规划许可证”。我们认为，即使行政机关在建设单位没有取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证的情形下违规核发了建设工程规划许可证，也不宜认定据此认定施工合同无效，行政许可是否违规不是民事审判审查的对象。另外，也有观点认为建设用地规划许可证有被取消的可能，建设单位取得国有土地使用权，意味着获得用地许可，建设用地规划许可已无独立存在的意义（i），也不失新意。
正式发布稿增加了“等规划审批手续”的兜底表述，我们认为，该兜底表述不应理解为是包含了建设用地规划许可证的审批许可，应为与建设工程规划许可相类似的规划审批手续。理由是，《城乡规划法》第四十条规定，只有在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位才需要办理建设工程规划许可证，城市、镇规划区外的工程建设，其规划审批手续并非一定是办理特定的建设工程规划许可证。
（三）未取得建设工程规划许可证签订的施工合同无效的法理基础最高院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的解释（二）》第十四条，明确了合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”是效力性强制性规定。未取得规划许可的工程建设，规避了国家对规划的管理、对工程产品质量安全的监管，损害了国家利益，直接危及公共安全，不是当事人私权范畴内能解决的问题。因此，《城乡规划法》规定的建设工程规划许可是效力性强制性规定（ii），未取得建设工程规划许可证签订的施工合同无效。（四）统一了未取得建设工程规划许可的裁判规则
我们以公开案例为对象，系统检索了最高院有关未取得建设工程规划许可证下签订的施工合同效力案件，得到八宗案例，其中五宗案例认为未取得建设工程规划许可证签订的施工合同无效，三宗案例认为有效，该三宗案例及说理如下：
显然，工程司解二发布之前，最高院在未取得建设工程规划许可证签订的施工合同效力认定上裁判规则比较混乱。工程司解二实施以后，统一了该种情形的施工合同效力认定裁判规则。案号 说理 (2013)民申字第744号 建设单位是否取得有关国有土地使用权证、建筑工程规划许可证及其他报建手续，涉及该工程项目能否开工建设，即《施工承包合同》履行的问题，与效力无关。 (2013)民申字第2198号 《城乡规划法》是管理性规定，而非效力性规定，违反其规定，并不必然导致合同无效。 (2015)民申字第2927号 案涉建设工程是否办理立项审批、规划许可、施工许可等手续，是否具备施工所需图纸和充足的建设资金以及是否聘请工程监理单位等，并非《建设工程纠纷解释》第一条规定的可能导致建设工程施工合同无效的情形，施工合同有效。
二、起诉前取得规划审批手续的，施工合同效力得以补正
（一）正式发布稿和征求意见稿的区别
征求意见稿：发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。正式发布稿将效力补正时间节点要求从“一审辩论终结前”改为“起诉前”。
（二）相关司法解释关于效力补正的规定
效力补正，在已生效司法解释中并不罕见，但补正的时间节点规定各异。相关司法解释见下表：
《合同法解释一》
法释(1999)19号第9条，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效 《审理商品房买卖合同纠纷的解释》
法释〔2003〕7号第2条，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 《审理涉及国有土地使用权合同纠纷的解释》
法释(2005)第5号第2条，本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。 《审理城镇房屋租赁合同纠纷的解释》
法释（2009）11号第二条 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 《审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》
法发(1996)2号
（已废止）２、不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。
５、出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。
（三）效力补正的合理性及补正时间节点要求评析
效力补正合同异于效力待定合同，效力补正合同是合同要件等存在导致其无效的瑕疵，该瑕疵可基于一定的行为给予纠正，涤除了合同违法性要件即合同自始有效。上列最高院司法解释可见，我国司法实务认可对合同效力进行补正。
补正时间节点要求上，司法解释的规定存在混乱，有起诉前、一审辩论终结前，一审诉讼期间等三类。允许合同效力补正，可以促进交易、维护交易的稳定，且效力补正不损害国家和社会公共利益，应该肯定效力补正的合法性，尊重和保障私权的自由行使。但效力补正也必须设置时间节点，否则合同效力将始终处于不确定的状态。以起诉前或一审辩论终结前作为效力补正期限，从方便法院审理案件角度有一定意义（iii），当然，设置效力补正时间节点在一定程度上也有损害民事主体实体权利的消极效果。
我们认为，工程司解二规定施工合同效力在“起诉前”补正，相比于“一审辩论终结前”，对维护当事人诉讼预期、提高法院审理施工合同纠纷案件的效率具有积极意义，且更符合法理。如果规定效力补正在“一审辩论终结前”，会造成当事人在提起诉讼时，施工合同无效，诉讼过程中施工合同补正为有效，当事人依据施工合同无效提出的正确的诉讼请求，法院却要释明当事人变更诉讼请求，否则就要驳回其诉讼请求，这在法理上存在悖论。
（四）效力补正的适用提示
从法律适用角度看，本条规定非常明确，起诉后才取得建设工程规划许可证的，施工合同无效。
适用中较为疑难的是，当事人起诉后、一审审结前建设单位取得了建设工程规划许可证的，原告撤诉后又起诉，如何认定施工合同的效力？我们认为，应统一裁判尺度，以第一次起诉时作为合同效力补正的最后期限，以利于诉讼结果的稳定预期，引导当事人正确进行诉讼，防止争议久拖不决，避免浪费诉讼资源。
三、发包人以请求合同无效为目的，恶意阻碍建设工程规划审批完成的，不支持发包人合同无效的请求
（一）该款规定的不当
合同效力的认定，是法院代表国家公权力对合同行为的肯定性或者否定性评价。合同是否有效，考查的是合同是处于适法还是违法状态，违法的是否是违反效力性强制性规定。本条第二款，以发包人是否恶意阻碍建设工程规划审批完成作为认定施工合同是否有效的依据，没有法理基础。没有完成建设工程规划审批，签订的施工合同就不具有适法性，即使发包人存在恶意阻碍的情形，也不能认定施工合同有效，合同效力属于法院主动审查的范畴，没有取得建设工程规划许可签订的施工合同，法院应当认定该施工合同无效。至于发包人恶意阻碍建设工程规划审批完成，属于过错行为，可以制订相应的惩罚性的裁判规则予以制裁。
（二）适用提示
发包人对办理建设工程规划许可证有主动权，该款规定的目的是为了防止发包人恶意利用本条第一款规则获得额外利益。在适用上，该款规定明确，但对承包人的举证要求过高，不易认定“发包人能够办理审批手续而未办理”的事实，发包人也很容易以第三人不配合提供材料为由推脱责任。此外，何为“能够办理而未办理”，最高院需要在司法实务中进一步明确判定尺度。
参考文献：
i 张炯等：《<施工合同司法解释二>尘埃落定，工程风险管理路在何方（上）》，载《中伦视界》公众号，2019年1月5日。
ii 奚晓明主编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2009年9月第1版，第37页
iii 麻昌华，王文利：《嗣后补正合同之效力》，载《新疆大学学报（哲学人文社会科学版）》，2015年第2期，第42-49页。
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