- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第19条
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【原 文】19、承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力如何认定？
法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。【解 读】【法律依据】
一 、法律法规
1.《中华人民共和国合同法》
第286条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
- 最高院观点
52、第一种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应在确定该预先放弃承包人真实意思的基础上，对承包人的请求不予支持。
第二种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应对该请求予以支持。
2. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）
第三十五条【优先受偿权放弃的效力】
承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。
三、各省高院规定
1.《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（2004.01.17发布）
9、承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。
【争议观点】
发、承包人签订放弃优先受偿权协议的主要原因，是优先受偿权优于银行抵押权，银行为减少放贷风险，将承包人放弃优先受偿权作为其提供贷款的条件。由于放弃优先受偿权协议关系强势第三方利益的实现，客观上也确实存在承包人在缔约合同过程中居于弱势地位的事实，且基于优先受偿权是法定权利，法定权利不能约定放弃，及从解决工程款拖欠、保护农民工利益考量，理论界一直存在否定放弃优先受偿权效力的观点。
对承包人放弃优先受偿权的效力，各地法院审判业务文件的观点趋于统一，即认可承包人的放弃优先受偿权行为的效力。2015年《全国民事审判工作会议纪要》列了两种意见，没有明确以哪个意见为准，可见司法实务中，虽然认可承包人放弃优先受偿权效力是主流的观点，但仍存在不同意见。
【归纳总结】
1.建设工程价款优先受偿权作为民事权利，承包人可以自由处分，法律并没有禁止规定。《解答》第19条基于此认可承包人放弃优先受偿权的效力，但书部分对承包人的放弃行为进行了限制，损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。
2.对于发包人利用优势地位，以格式合同条款强迫承包人放弃工程价款优先受偿权的，承包人应得主张撤销的权利。
3.既然优先受偿权是承包人的民事权利，应当允许承包人就其优先受偿权如何放弃、放弃多少、对什么人放弃自由处分，比如可以设置放弃的条件、对其承包范围内的部分工程放弃、对特定的债权人放弃等。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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