- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第18条
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【原 文】18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？
承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。
承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。【解 读】【法律依据】
一、法律法规
1.《中华人民共和国合同法》
第286条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
- 各省高院规定
二、哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力？
建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。
建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。
2.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）
17、承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定
建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。
18、建设工程承包人提起仲裁、诉讼仅主张发包人向其支付工程款，未主张确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先受偿权。承包人另案主张工程价款优先受偿权的，应予受理。
【观点争议】
从上述所引《合同法》及各级法院审判业务文件确认的规则看，实现优先受偿权的途径主要有以下几类：①承包人与发包人协议将工程折价；②直接申请法院拍卖；③通过诉讼、仲裁确认优先受偿权；④申请参加工程变价款分配方式行使优先受偿权。
争议的观点是承包人是否可以通过向发包人发函的形式实现优先受偿权，此问题江苏高院和广东高院各执一词，江苏高院持否定意见。
【归纳总结】
1.《解答》第18条明确，承包人可以通过诉讼或仲裁的方式主张优先受偿权，但不可以通过发函的形式主张。但在《解答》（征求意见稿）（2016年9月）中，“承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的，可以认可其效力。至于工程欠款的数额可以通过后续程序确定，不能以工程款数额未定为由否定建设工程价款优先受偿权行使的有效性。”《解答》正式发布稿与征求意见稿观点正好相反，反映出法院对优先受偿权行使形式的要求趋于严格。
2.《解答》第18条仅明确了承包人可以通过诉讼或仲裁的方式主张优先受偿权，《合同法》第286条规定的内容还有承包人与发包人协议将工程折价的方式，这也是主张优先受偿权的合法形式之一。
3.我们认为，建设工程价款优先受偿权的权利来源于法定而非约定，《合同法》第286条并没有规定承包人可以发函形式行使优先受偿权。因此，江苏高院否定以发函形式主张优先受偿权更符合立法本意。而且，认可发函形式主张优先受偿权，函件仅在承包人与发包人之间知晓，不具有公示效果，如果该工程存在抵押权或者其他债权，权利人无从知道承包人是否主张了优先受偿权、优先受偿权是否已过期，发包人、承包人之间存在串通把已过期优先受偿权以函件形式复活的可能。
4.《解答》第18条虽否定了以发函的形式主张优先受偿权，但如果承包人发函主张工程折价的形式行使优先受偿权，发包人回函表示同意或部分同意的，则承发包双方已经达成了“协议折价”的合意，我们认为此情形下优先受偿权应当支持。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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