- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条
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【原 文】13、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？
发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。
【解 读】【法律依据】
一、法律法规
1．《中华人民共和国合同法》
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百三十六条 出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
第二百六十一条 承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
2．《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令第587号）
第十九条 销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。
第二十条 所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。
第三十五条 违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：
（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的；
……
第四十条 对违反发票管理规定2次以上或者情节严重的单位和个人，税务机关可以向社会公告。
第四十一条 违反发票管理法规，导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的，由税务机关没收违法所得，可以并处未缴、少缴或者骗取的税款1倍以下的罚款。
二、最高法观点
1．《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（节选）》（2016.11.30生效）
（四）关于不履行协作义务的责任问题
34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。
2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)
第七条 合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。
3.最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（第58辑）第238-239页
6、建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由
答: 先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以成为违约救济权。我国合同法第六十七条规定了先履行抗辩权。审判实务中，发包方通常以承包方未开具发票为由作为拒付工程款的抗辩。
建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。
合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第九十四条第（三）项还规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。合同法这些规定中都提及了“主要义务”“主要债务”的概念，所谓主要义务，一般是指根据合同性质而决定的直接影响到合同的成立及当事人订约目的的义务。例如，在买卖合同中，主要义务是一方支付标的物，另一方支付价款。而在建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。合同中主要义务的特点在于，主要义务与合同的成立或当事人的缔约目的紧密相连，对主要义务的不履行将会导致债权人订立合同目的的无法实现，债务人的违约行为构成根本违约，债权人有权解除合同；在双务合同中如果一方不履行其依据合同所负有的主要义务，另一方有权行使抗辩权。而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违法该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同。
在一方违法约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。
三、各省高院观点
1.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
29.欠付工程价款的利息如何确定？
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的．按照约定处理，但不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，发包人以承包人未开具发票，未移交工程竣工资资料为由拒付工程价款的，不予支持。但建设工程施工合同另有约定的除外。
2.北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》（2011年）
7、发包方能否以承包方没有提供竣工资料为由拒付工程款？
基本意见：应坚持“次要义务的不履行不能对抗主义务的履行请求”的原则。不移交竣工资料、施工图纸如果构成违约，应承担违约责任，但不足以吞并或抵消偿付工程款主要义务，除非双方在合同中已明确约定以移交竣工资料、施工图纸作为给付工程款的前提条件。
【归纳总结】
1.建设工程施工合同的主要义务是：承包人完成并交付合格工程、发包人支付工程价款。开具发票是施工合同的附随义务，不能以不履行附随义务来对抗主要义务。《解答》第13条明确了发包人不能以承包人未开具发票为由不付工程款。
2.司法实务中，有些法院从发票的可执行性及发票受税务行政管理的规制等因素考虑，仅支持赔偿损失而不支持开具发票的请求。我们认为，开具发票既是税务行政管理的规制对象，也是施工合同的附随义务，承包人不开具发票，发包人得享有诉权，发包人可以起诉要求开具发票及赔偿损失。
3.即使法院不受理开具发票的起诉，发包人依然有救济途径。发包人可向税务机关举报，由税务机关责令承包人开具相应发票，并对其进行处罚。
4.为保护自身权益及规避法院可能不受理的风险，发包人可在合同中明确约定“承包人开具增值税发票后，发包人才支付相应工程款，否则发包人有权拒付”约定后，开具发票就成为支付工程款的前提条件，承包人不开具发票，发包人有权不支付工程款。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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