- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第12条
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【原 文】12、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？
发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。
（备注：《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。）
【解 读】【法律依据】
一、法律法规
1.《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2．《中华人民共和国物权法》
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
二、最高院观点
1.《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016.11.30）
（三）关于以房抵债问题
16.当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。
17.当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。
三、地方高院观点
1.《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（2014.04.25发布并生效）
三、关于债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质及效力认定
会议认为，对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：
（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。
2．《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）
当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。借款人认为抵债价格明显过低，显失公平的，可以参照本纪要第24条第2款规定处理。（备注：第24条第2款：借款人认为合同约定的房屋转让价格明显过低，显失公平的，可以依据《合同法》第54条第1款第（2）项的规定行使撤销权。转让价格是否明显过低的标准可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第19条的规定予以确定，即合同约定的房屋转让价格达不到当时交易地的市场交易价百分之七十的，一般可以视为价格明显过低。）
3.《重庆市高级人民法院印发<关于审理和执行涉及“四久工程”纠纷案件若干问题的意见>的通知》（渝高法[2003]179 号）
十八、已执案件的处理为了实现对“四久工程”的整体处置，对已经由人民法院裁定以物抵债的房屋，经当事人申请，人民法院应将其纳入统一执行。其受偿金额按照司法评估机构确认的以物抵债的房屋在整个“四久工程”中的价值比例计算。在该房屋没有其他优先受偿权的情况下，其受偿顺序为第一顺序。
【争议观点】
司法实务界对以房抵债协议是实践合同还是诺成合同，存在分歧，各级各地法院裁判莫衷一是。
一种观点认为，以房抵债协议应定性为实践合同，即以房抵债协议的成立并生效需以办理不动产转移登记手续为前提。司法实务案例绝大多数避讳此观点，如(2016)最高法民终15号、(2016)黑民终70号、(2016)苏民终288号、(2015)津高民一初字第0015号、(2014)黔高民再初字第1号、(2017)苏13民终1577号、(2017)苏13民终796号等等。
另一种观点认为，以房抵债协议应定性为诺成合同，即以房抵债协议的成立、生效无需办理物权变更手续。支持此观点的案例我们仅检索到一宗，（2016）最高法民终字第484号，通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。该案例裁判要旨：对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
【归纳总结】
1．《解答》第12条明确以房抵债协议是诺成合同，认为工程款清偿期届满后达成的以房抵债协议，只要不存在《合同法》第52、54条规定的无效、可撤销情形的，协议即成立、生效。
2．我们支持江苏高院《解答》的观点。第一，实践性合同均有法律的明文规定，否则，不宜认定为实践合同，工程款清偿期届满后以房抵债的约定并无法律层面的要物性要求，因此，不应将其定义为实践合同；第二，债务履行期届满后约定的“以房抵债”，实际上是当事人事后达成的新的债务清偿协议，应以新的合意作为双方债务清偿的依据，除非新合意违反了合同法第52条、第54条被无效或撤销、变更。
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