- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条
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【原 文】5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？
建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。
【解 读】【法律依据】
一、法律法规规定
1.《中华人民共和国民法总则》
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
2．《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、部委规章
1．《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）
第七条 发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：
（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；
（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；
（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；
（四）发生工程价款纠纷的解决方法；
（五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；
（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；
（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；
（八）安全措施和意外伤害保险费用；
（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法；
（十）与履行合同、支付价款相关的担保事项。
第十七条 工程竣工结算以合同工期为准，实际施工工期比合同工期提前或延后，发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。
三、最高院观点
1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）
第六条【合同无效承包人的赔偿责任】
建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：
（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；
（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；
（三）承包人过错导致的其他损失。
上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。
第七条【合同无效发包人的赔偿责任】
建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：
（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；
（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；
（三）发包人过错导致的其他损失。
上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。
第八条 【合同无效损失赔偿的认定标准】
建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。
四、各省高院规定
1．《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）
17.无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。
31.施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？
……
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。
2.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）
四、建设工程施工合同无效的法律后果
最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”我们认为应从以下几个方面具体分析：
（一）建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，按缔约过失处理。
（二）建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的，按下列原则处理：第一，立即停止履行。第二，恢复原状或折价赔偿。对此应当区分三种情况：一是已完成部分工程质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在安全隐患的，按照一般无效合同的处理原则，已经完成部分工程应该拆除，建设方支付的工程款应当返还。二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，应该折价补偿。三是建设工程严重违反规划，或未取得项目审批合法手续，无论工程质量是否合格，均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按以下情形分别处理：1.修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2.修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。该条文对于未履行完毕的无效合同同样适用。第三，赔偿损失。损失主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用。在这里仍应区分情况：一是已建工程应该拆除，而建设方存在过错的，建设方对自己的损失自负，同时应赔偿施工方施工工程支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是施工方存在过错的，施工方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时，赔偿范围仅限于工程材料和人工外的实际支出费用和维修费用，仍然按照过错大小和比例承担责任。
（三）建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的，如果建设工程验收合格的，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款，但仍应追究双方的其他相应法律责任。建设工程经竣工验收不合格的，分两种情况不同处理：一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付工程款，但承包人应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费；二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。
（四）建设工程施工合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的，应收缴财产。
3．《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012.4.5发布）
二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？
建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。
4.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（2009.5.4发布）
14．建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。
5.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发[2006]37 号）
3．建设工程施工合同无效，但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
6．《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014年4月3日）
8．建设工程施工合同无效，发包人请求承包人承担延期完工损失的，如何处理？
答：建设工程施工合同无效时，合同中关于工期的约定条款对当事人仍然具有约束力，人民法院可以据此判断工期是否延误。合同中对于工期延误损失有约定的，无论是约定违约金、损失计算方法以及其他约定，因合同被认定无效，故上述约定不能作为认定损失的依据。合同被认定无效后，工期延误损失应当是因承包人延期完工给发包人造成的实际损失，可根据双方当事人的过错予以赔偿。对于实际损失的存在及金额，发包人应当承担举证责任。
7.《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的见》（1998.10.30）
四、关于无效建筑工程承包合同的处理
41．建筑工程承包合同被确认无效后，应按合同当事人缔约过错程度确定各自应当承担的责任。
合同被确认无效后尚未履行的，由此造成的经济损失，根据双方当事人的过错程度，予以合理负担。
42．建筑工程已经完成且质量合格，建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应价款，因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。
46．因无效合同造成的损失范围，一般应当包括：窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以及其他直接与该工程有关而独立发生的费用等。
【争议观点】
《建设工程司法解释》第二条明确了建设工程施工合同无效后折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，但对于参照合同约定的范围没有进行明确。司法实务界存在以下两种观点：
一种观点认为，应做缩小解释，仅限于合同中对计价标准和计价方法约定，合同对付款时间、付款进度、工程质量、工期等其他条款，不属于参照范围。
另一种观点认为，根据《建设工程价款结算暂行办法》和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》以及实践中施工合同的工程款构成，工程价款与付款时间、支付进度、让利优惠、质量标准、工期、质保金等条款相关，价款不能与这些条款割裂开来。
【归纳总结】
1．《解答》第5条明确了《建设工程司法解释》第2条参照合同约定范围未明确的问题，肯定了在合同无效后，工程价款的结算可以参照合同中约定的付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等条款。究其原因，我们认为，这些条款均与工程价款直接相关：付款时间、支付进度直接影响发、承包人现金流，而且货币是有时间价值的，对工程价款产生影响；下浮率直接影响工程价款；不同的质量标准对应不同的工程造价，未达到合同质量要求的应相应降低工程价款；工期长短决定了项目施工过程人员、机械设备的投入，进而影响工程价款。
2.《解答》征求意见稿“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，对于工程造价、工期和进度、工程质量，因与工程结算相接关联，可以参照建设工程施工合同约定处理。对于竣工验收、质量保修条款、违约责任等条款不应参照合同约定处理。”正式稿未提及竣工验收、质量保修条款不应参照合同约定处理。我们认为，竣工验收、质量保修也应参照合同约定处理，因为竣工验收、质量保修均是质量条款的一部分，竣工验收对应着合同质量要求，质量保修对应承包人的成本投入，均与工程价款直接相关。
3.《解答》第5条支持合同无效的损失可以将“工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素。”我们认为，合同无效，工程经竣工验收合格的，合同约定的价款、付款时间、工程款支付进度、工期与因无效造成的损失之间存在关联性，但下浮率似与因合同无效造成的损失无关。另外，既然工程经竣工验收合格，说明质量符合合同的约定，不存在质量损失，也就不存在与损失之间的关联。
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