- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第6条
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【原 文】6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？
出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。
【解 读】【法律依据】
一、法律法规
1.《中华人民共和国建筑法》
第66条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
第67条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
2.《建设工程质量管理条例》（2017.10.07）
第61条 违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
第62条 违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
3.《中华人民共和国民法通则》
第134条 承担民事责任的方式主要有:…除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
4.《中华人民共和国合同法》
第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
二、部委规章
1.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（2014.8.4）
第13条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门…对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚…
（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。
（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
三、最高院观点
1.最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
四、各省高院规定
1.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）
第28条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。
2.《江苏省高级人民法院2009 年审判工作座谈会纪要》
第6条 约定管理费的收取因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。
3.《广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）
26.违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理 违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。
4.《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2008年）
4.问:发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴？
答:承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如，“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。
5.2011年北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》
13.《建设工程司法解释》第四条规定了因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效后收缴当事人已经取得的非法所得。如何适用？
基本意见：在审判实践中，出现因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效，可以给违法一方所在地的建设行政主管部门提出司法建议，建议由建设行政主管部门按照《建筑法》的规定进行处罚，不宜在案件中直接涉及。
【争议观点】
以最高院司法裁判案例为考察对象，对管理费问题的裁判观点，主要有四类：
一、按照双方约定的管理费进行结算[此类案例如（2015）民申字第1709号、（2015）民申字第18号、（2015）民申字第3268号、（2015）民申字第417号、（2015）民申字第1655号、（2015）民申字第2150号、（2013）民申字第2252号、（2014）民一终字第35号、（2013）民申字第981号]，另有最高院三宗案例明确肯定管理费约定条款应作为结算条款[（2015）民申字第2759号、（2015）民申字第3250号、（2014）民申字第1078号]。此观点下的裁判结果是“转包人/违法分包人/被挂靠人”收取约定的管理费。
二、明确否定约定管理费的条款为结算条款[此类案例如（2013）民申字第2098号、（2014）民申字第1277号、（2014）民申字第861号、（2014）民提字第12号]。此观点下的裁判结果，是实际施工人取得所约定的管理费。对约定的管理费的性质定义中，冯小光审判长在（2014）民申字第861号裁定中将其定义为“转包诉争工程渔利费用，属非法所得”，较为精准。
三、支持将管理费作为非法所得进行收缴（江苏高院08年《意见》和福建高院《解答》即持该观点）。
四、视转包人/违法分包人/被挂靠人参与管理与成本投入作出支持／不支持或者调整管理费比例[此类案例如（2013）民申字第1623号、（2013）民申字第226号、（2015）民申字第3250号、（2012）民申字第1522号、（2014）民申字第1635号、（2015）民申字第721号、（2013）民提字第77号、（2014）民申字第1047号、（2014）民申字第1277号、（2014）民提字第12号、（2014）民申字第1078号。江苏高院09年审判会议及广东高院《解答》亦持该观点]。从数量上看，视承包人是否投入资源、管理，作为支持管理费与否或者调整管理费的裁判观点趋于主流，但持该观点的裁判大多是依据“公平原则”，费率的调整也依赖于法官自由裁量，缺乏具体明确的法理论证。
【归纳总结】
1､《解答》（征求意见稿）关于本条的意见是，“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，应根据其实际参与管理情况而作不同对待：（1）出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于实际施工人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量；（2）未实际提供管理服务的，对该请求不予支持。”征求意见稿秉持的是以考察资源投入为主，兼顾公平的裁判思路。正式稿未再区分出借资质的一方或者转包人是否投入资源，全盘否定了管理费。
2､我们认为，《解答》第6条虽然明确不支持管理费，但转包人/违法分包人/被挂靠人投入了资源、管理的，转包人/违法分包人/被挂靠人可依不当得利请求权制度获得救济。理由是：
1《建设工程司法解释》第二条的法理基础是《合同法》第58条规定的折价补偿原则。折价补偿的客体是建筑物，折价的价值是该建筑物的客观价值，而建筑物的客观价值有且只有一个，不因层层转分包就出现多个不同的折价价值。发承包人签订的施工合同所约定的价款，近似于建筑物的客观价值，是市场充分竞争的结果且符合合同双方的真实意思，以施工合同约定的价款进行折价补偿不会造成权利的失衡。但对于转包/违法分包合同，因其约定的扣除管理费后的价款已经严重偏离建筑物的客观价值，不能作为折价补偿的依据，转包/违法分包合同的折价补偿仍应以施工合同约定作为计取依据，即否定管理费支持实际施工人取得全部工程价款。
2从法律价值看，支持实际施工人取得全部工程款，似有合同无效比有效实际施工人获取更多利益的悖论。但我们认为，即使存在该悖论，与转包人/违法分包人/被挂靠人因违法而获利所损害的法益相比，实际施工人因合同无效获得更多利益所损害的法益更轻。同时，从净化建筑市场环境的社会效果看，不支持转包人/违法分包人/被挂靠人取得管理费，转包人/违法分包人/被挂靠人无利可图，可以减少转包、违法分包、挂靠行为，能实现裁判示范引领社会价值导向的功能。
3《解答》第6条不支持管理费，但我们认为，如果转包人/违法分包人/被挂靠人确有资源、管理投入的情形下，实际施工人没有独立投入完成工程，其取得全部工程款就存在不当得利，转包人/违法分包人/被挂靠人可依不当得利返还请求权制度视其投入情况主张全部或者部分管理费。
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