- 【建工一卡通】多层转分包的实际施工人能否直接向发包人提起代位权诉讼？
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Q：7.113多层转分包的实际施工人能否直接向发包人提起代位权诉讼？
诉讼程序系列之实际施工人
A：不能。
法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
《民法典》第535条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
裁判案例：(2022)鲁05民终661号
裁判观点：关于马某某能否依据《建设工程司法解释（一）》第44条的相关规定，向东营市水务局主张权利的问题。本院认为，即使依据第44条的规定，马某某亦无权要求东营市水务局向其承担责任。理由如下：第44条规定的实际施工人的代位权诉讼并非建设工程施工纠纷中的特殊制度，而是民法典合同编的一项规定。因此，在理解和适用本条规定时，应以民法典第535条及相关司法解释的规定为依据。根据上述规定，在债权人代位权诉讼中债权人有权代位行使的是对债务人相对人的权利。本案存在多层建设工程施工合同关系，实际施工人马某某的合同相对人为戴某，戴某的合同相对人为夏某，而非东营市水务局，马某某无权向东营市水务局主张债权人代位权。故如果层层转包、违法分包中的实际施工人直接向发包人提起代位权诉讼，属于对第44条规定范围的不当扩大，不符合民法典对债权人代位权制度的规定，无法律依据。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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