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合同效力系列
Q1：未取得建设工程规划许可证是否影响施工合同效力？
A：发包人未取得建设工程规划许可证，所签订的施工合同无效，但合同效力可以补正，发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，合同可认定为有效。
Q2：工程建设时已经取得建设工程规划许可证，但在案件审理过程中该证被撤销的，是否影响施工合同的效力？
A：应区分情况：①如果发包人以伪造资料等手段骗取建设工程规划许可证，导致规划许可证被撤销的，由于发包人自始不具备申领建设工程规划许可证的条件，故施工合同无效；②如果因发包人在签订施工合同后，履行过程中的违法违规行为导致规划许可证被撤销的，由于发包人在取得工程规划许可证时符合申领条件，规划许可证的撤销不影响施工合同的效力。
Q3：建设单位取得了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，但未取得国有土地使用权证，签订的施工合同是否有效？
A：施工合同有效。
Q4：未取得建设用地规划许可证，但取得了建设工程规划许可证的项目，签订的施工合同是否有效？
A：有效。建设单位取得建设工程规划许可证，即取得了合法建设许可。行政机关在建设项目没有取得建设用地规划许可证的情形下核发建设工程规划许可证，属于行政行为的瑕疵，民事业务庭无权认定具体行政行为是否违法，也不能以此为由判定民事合同无效。
Q5：乡村建设是否需要规划审批？未取得规划许可是否影响施工合同效力？
A：在乡村规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，应当取得乡村建设规划许可证，否则签订的施工合同无效。
Q6：未取得施工许可证是否影响施工合同效力？
A：未取得施工许可证不影响施工合同效力。《建筑法》第7条规定建设单位开工前应申领施工许可证，但这属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，不影响合同效力。且，领取施工许可证的前提是已经确定施工单位，即已经与施工单位签订施工合同，不能用一个在后的条件来约束在前合同的效力。
Q7：国有投资项目，未经过招投标程序签订的施工合同是否有效？
A：使用预算资金200万元人民币以上，且该资金占投资额10%以上的项目，或者使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目，且施工单项合同估算价在400万元人民币以上的，为必须招标项目，未经过招投标程序签订的施工合同无效。未达到上述标准的，未经过招投标程序，不影响施工合同效力。
Q8：非必须招标项目，签订施工合同后，又进行招标投标程序签订中标合同的，招投标前签订的施工合同是否有效？
A：有效。非必须招标的项目，没有招标签订施工合同的行为未违反法律规定，应为有效。
Q9：必须招标项目，招标前承包人已经进场施工，之后通过招投标程序签订中标合同的，中标合同是否有效？
A：无效。
Q10：工程项目招标确定中标人后，中标人发现招标人拟定的合同中的工期与招投标确定的工期不一致，中标人可否拒绝签订？
A：工期属于实质性内容，不应当签订与之相背离的合同，中标人可拒绝签订合同，并向行政监督部门投诉。如实际按招标人拟定的合同签订，因该合同背离实质性内容，承包人（中标人）有权要求按招投标确定的工期履行。
Q11：经招投标程序签订合同后，当事人就工程价款、工期、质量等实质性内容是否可以变更？
A：施工合同履行过程中出现工程变更，或者规划指标调整等客观原因，需要对工程价款、工期、质量进行相应调整的，不认定为变更实质性内容。
Q12：承包人超越资质承揽工程，所签订的建设工程施工合同是否一律无效，有无例外情形？
A：承包人超越资质所订立的建设工程施工合同为无效合同，但工程竣工前承包人取得相应资质的，施工合同效力补正为有效；竣工后取得相应资质的，不可以补正效力，施工合同仍然无效。
Q13：家庭室内装修中，施工人没有资质，双方签订的施工合同是否有效？
A：有效。一般的家庭室内装修不涉及结构改造的不属于建设工程范畴，不需要施工资质。
Q14：建造农村住宅，施工人是否需要资质？
A：两层（含两层）以下的农村自建低层住宅，施工人不需要施工资质，但三层以上或者成片开发的农村住宅，施工人需要具有相应的施工资质。
Q15：不具有房地产开发相应资质的房地产开发企业，与施工单位签订的施工合同是否有效？
A：有效。
Q16：发包人是否可以将基坑工程单独发包？所签施工合同是否有效？
A：基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。除非基坑工程单独立项，否则不可以单独发包，如基坑工程单独发包，属于支解发包，签订的施工合同无效。
Q17：什么是转包？转包合同效力如何？
A：转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包是法律明令禁止的行为，承包人将工程转包的，转包行为无效，所签订的转包合同为无效合同。
Q18：工程项目中，没有资质的单位或个人借用有资质的单位名义承揽工程，双方为借用资质签订的协议是否有效？
A：无效。
Q19：施工单位将劳务分包的，劳务分包合同的效力如何认定？
A：施工总承包单位或专业承包单位可以将其承包工程中的劳务作业分包给劳务分包单位完成。因劳务作业需要具备劳务资质，施工企业与有劳务资质的单位签订的劳务分包合同有效，但与个人或者不具备劳务资质的单位签订的劳务分包合同无效。2020年11月30日，住建部印发了《建设工程企业资质管理制度改革方案》，将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。
Q20：施工总承包单位是否可以将专业工程分包？分包合同效力如何认定？
A：施工总承包单位可以将主体结构（不包括钢结构）以外的专业工程分包，但分包单位必须具有相应资质，否则分包合同无效。
Q21：施工总承包单位将专业工程分包后，专业分包单位将工程再分包的，再分包合同是否有效？
A：专业分包单位不得将分包工程再分包，再分包合同因违法而无效。
Q22：施工总承包单位将工程的主体结构分包出去，分包合同效力如何认定？
A：施工总承包单位不得将工程的主体结构（钢结构除外）分包，否则签订的分包合同无效。
Q23：施工总承包单位将地基基础工程分包的，分包合同是否有效？
A：经发包人同意，施工总承包单位将地基基础工程分包给具有相应资质的单位的，分包合同有效。
Q24：总承包人将钢结构工程分包出去，是否属于违法分包？
A：经发包人同意，总承包人可以将钢结构工程进行专业分包，不属于违法分包。
Q25：发包人可以指定分包人吗？
A：不可以。但法律、行政法规对此未有效力性强制性规定，故发包人指定分包人，并不会导致分包合同无效。
Q26：专业分包单位是否可以将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包？
A：可以，但应分包给具有劳务作业资质的单位。
欢迎大家就建设工程实务中遇到的法律问题进行提问，包括但不限于招标投标、施工总承包合同、EPC工程总承包合同、PPP、挂靠、转包、分包、签证/索赔、工程款结算争议、工程质量争议、工期争议、价款优先受偿权、造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定、诉讼程序等实务问题，我们将逐个答复，并选取有代表性的问题在“建工一卡通”进行发布。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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