- 【建工一卡通】违法分包人/转包人已起诉发包人主张工程款，实际施工人还能否对发包人提起代位权诉讼？
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Q：7.46违法分包人/转包人已起诉发包人主张工程款，实际施工人还能否对发包人提起代位权诉讼？
诉讼程序系列之代位权诉讼
A: 不能。违法分包人/转包人已向发包人积极主张了权利，实际施工人不具备行使代位权的条件。
法律依据：《建设工程司法解释（一）》第44条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
《民法典》第535条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。……
裁判案例：（2021）新23民终479号
裁判观点：根据《建设工程合同司法解释（二）》第25条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，但在（2015）昌中民一初字第54号、（2016）新民终445号、（2017）最高法民再字248号建设工程施工合同纠纷案件中，被上诉人兰陵公司已依据其与被上诉人嘉瑞公司于2011年7月29日签订的建设工程施工合同，反诉主张被上诉人嘉瑞公司向其支付工程款，该案已经一、二审及再审，判决生效后已执行完毕，故不存在“转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害”的情形，上诉人杨某某已经丧失了行使代位权的条件。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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