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【工程司解二深度评析】优先受偿权放弃的效力——第二十三条

【原文】
 
第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。
 
【评析】
 
本条规定的是承包人放弃价款优先受偿权行为的效力。本文将从正式发布稿和征求意见稿的区别、法理基础、适用提示三个方面对本条规定进行评析。

一、正式发布稿和征求意见稿的区别
征求意见稿第35条规定,承包人与发包人约定不行使优先受偿权后,又请求行使优先受偿权的,人民法院不予支持。
相对于征求意见稿的绝对表述,正式发布稿在平衡利益及综合《合同法》第286条的立法目的后作出弹性规定。最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》中认为本条规定原则上肯定了约定放弃、限制价款优先受偿权的效力,仅否定该约定损害建筑工人利益时的效力(i)。
正式发布稿将征求意见稿中的“不行使优先受偿权”修改为“放弃或者限制建设工程价款优先受偿权”,该表述更为严谨。放弃或者限制价款优先受偿权的约定分为两类,一是放弃,分为绝对放弃(承包人彻底放弃价款优先受偿权而成为普通债权人)、相对放弃(承包人只放弃部分债权的价款优先受偿权或者对特定的债权人放弃);二是限制,即对价款优先受偿权设置行使条件,如设置行使的程序。正式发布稿增加限制价款优先受偿权行使的情形更具合理性。

二、法理基础
(一)放弃价款优先受偿权的效力
对于放弃优先受偿权的效力,学术界和实务界的观点大致可归纳为三类,一为有效说,二为无效说,三为效力不确定说。
有效说主要理由为:(1)民事权利可以自由处分,符合意思自治原则;(2)对承包人非真实意思表示而放弃建设工程价款优先受偿权的行为已有救济途径,如法律行为可撤销制度;(3)放弃价款优先受偿权后又重新主张的,有违诚实信用原则,将会造成商业银行等第三人利益的损害(ii)。
无效说的主要理由有:(1)建设工程价款优先受偿权是为保护建筑工人利益而设立,如果允许放弃,将会使立法目的落空;(2)建筑市场上,承包人一般处于相对弱势的地位,如果确认放弃优先受偿权的行为有效,可能造成发包人在签订合同时利用自身的优势地位强迫承包人放弃优先受偿权,不利于建筑市场秩序的维护;(3)价款优先受偿权是法律赋予的权利,通过约定的方式放弃该权利,与其权利本质属性相违背(iii)。
效力不确定说是以满足特定条件作为判断承包人放弃价款优先权效力的依据,其核心观点认为承包人放弃价款优先受偿权的效力不能一概而论,要区别对待。有观点认为,权利人在债务人已经提供可靠担保的情况下,放弃该权利的行为是有效的(iv);还有观点认为,价款优先受偿权是一种诉权,不得预先放弃,承包人至少需要在向法院或仲裁委主张该权之后,才可以在诉讼或者仲裁程序中放弃优先受偿权(v)。
最高院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》中认为,本条规定之所以选择有效说,主要是因为判定处分私权效力应尊重意思自治,“承包人与发包人有权就包括建设工程价款优先受偿权在内的各项权利进行讨价还价”(vi)。本文原则上同意上述意见,价款优先受偿权作为民事权利,承包人可以自由处分,法律并无禁止规定。至于有观点认为,《合同法》第286条应当为强制性规定,该权利不得随意放弃,我们认为,《合同法》第286条中采用的表述是“承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”,既然是“可以”,表明承包人对行使价款优先受偿权有选择的权利,即承包人有权放弃价款优先受偿权。
(二)损害建筑工人利益无效的法理依据
权利的行使并非没有限制,《民法总则》第154条规定,“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效”。 如承包人放弃价款优先受偿权侵犯了普通第三人利益,第三人能证明发包人和承包人恶意串通的,则可依该规定主张放弃无效。而价款优先受偿权制度的立法目的,是保护建筑工人的利益(特定国情下多表述为农民工的工资利益)。承包人放弃价款优先受偿权,损害的是建筑工人的利益,但作为建筑工人显然无法达成证明发包人、承包人恶意串通的举证能力。因此,探讨承包人放弃价款优先受偿权的效力时,无需举证“恶意串通”,而需回到《合同法》第286条的立法本意,看这一行为是否违背该条的立法本意(vii)。
我们认为,价款优先受偿权对建筑工人有特殊的意义,法律应着重保护,承包人放弃、限制价款优先受偿权损害到建筑工人利益的,违背了《合同法》第286条的立法本意,应当否定其行为的效力。

三、适用提示
(一)承包人意思表示瑕疵的甄别及涤除
承包人在价款优先受偿权成立之前即放弃或限制价款优先受偿权的,极容易出现意思表示瑕疵,即意思表示不自由或不真实。这也是反对抛弃价款优先受偿权效力的观点所持理由之一:如,银行为增强其贷款的安全性,将承包人放弃价款优先受偿权作为放贷条件,发包人势必将该条件转嫁给承包人,承包人为承揽工程也必然得屈服,最终,这种弃权将变异成为实务中的典型条款。因此,从司法上判别并剔除承包人意思表示不真实的放弃、限制价款优先受偿权的条款,必须且急迫。
从正面看,如果承包人放弃或限制价款优先受偿权在合同条款中能够体现其相应的对价利益(如发包人的工程款支付担保,工程款优良的支付条件等),可认定为承包人自主处分其权利;从反面看,如发包人一开始即将放弃或限制价款优先受偿权作为投标承诺,最终也未经磋商即成为发包人格式合同中的条款,可认定承包人意思表示不自由,该放弃或限制价款优先受偿权的条款无效。
(二)“建筑工人”是否包括承包人的分包人雇佣的员工?
《合同法》第286条和本条解释制定的目的都是为了保障建筑工人利益,防止承包人处分权利损害其利益。在实务中,承包人中标后又进行分包的情况非常普遍,尤其是进行劳务分包。如果承包人放弃或者限制优先受偿权的行为导致其无力支付分包人工程款,从而影响分包人支付其雇佣的工人工资的能力,也属于损害了建筑工人利益。因此,我们认为,“建筑工人”的范围不应局限于承包人自身雇佣的员工,还应当包括其劳务分包人、专业分包人雇佣的员工。
(三)如何认定“损害建筑工人利益”?
最高人民法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》中认为,建筑工人利益是否受损,要看承包人放弃或限制的行为是否影响其整体清偿能力,要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要考虑因素(viii)。该观点要求的标准较为苛刻,可操作性不强,且易滋生道德风险。首先,对于承包人整体清偿能力的判断,免不了对施工单位的全部资产负债进行鉴定,费时费力,且即使鉴定意见认定承包人已无力清偿工人工资,也难以认定放弃或限制价款优先受偿权行为与缺乏清偿能力之间的因果关系。其次,承包人作为约定弃权的一方,可能以自证其弃权行为损害建筑工人利益为由试图重获工程价款优先权,徒增道德风险,实务操作可行性较弱(ix)。

参考文献:
i 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年第1版,第464-465页。
ii 王勇:《承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权》,载《人民法院报》2014年7月版。
iii 曹艳芝:《优先权论》,湖南人民出版社2005年半,第223-224页。
iv 何红锋等:《建设工程价款优先受偿权放弃的效力探讨》,载《建筑经济》2005年第6期。
v 林镥海等:《放弃‘建设工程价款优先受偿权’的效力》,载《中国律师》2015年第2期。
vi 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年第1版,第471页。
vii 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年第1版,第470页。
viii 最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年第1版,第475页。
ix 曹文衔:《当事人视角下的司解二适用疑点、困惑与化解(之二):承包人工程价款优先受偿权》,载“天同诉讼圈”2019年1月31日文。




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孙宁连律师                                             建设工程法律实务


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