- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第24条
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【原 文】24、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？
合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。
【解 读】【法律依据】
一、法律法规规定
1.《中华人民共和国民法通则》
第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。
第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。
2.《中华人民共和国合同法》
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
二、最高院观点
1.最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知【法〔办〕发〔1988〕6号】
47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
48.只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。
2.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005.08.01）
第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
三、各省高院规定
1.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）
第十二条 合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。
当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。
第十三条 合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的项目公司，项目公司与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持。但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的，依照 《中华人民共和国公司法》等有关法律、行政法规的规定处理。
2.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）
第39条 合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？
两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。
承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。
3.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）
第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。
4.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答》（征求意见稿）
第12条 合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？
合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。
【争议观点】
从法律意义上，合作开发房地产的模式分两种：
一是法人型，由房地产开发者设立房地产项目公司，在新成立的项目公司中，房地产开发者为股东，合作各方以资金或土地作价入股，以各自的注册资本为限对外承担责任；
二是非法人型，合作开发各方通过设立项目经理部、项目共管账户等方式进行合作开发经营，具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等均在合作开发协议中约定。
第二种模式，不用组建新的企业法人，简便灵活，是目前房地产项目合作开发中比较常见的方式。实践中合作各方仅一方与承包人签订建设工程施工合同，合作各方对承包人如何承担责任争议较大，一种观点认为应当承担连带责任，理由是合作开发各方是利益共同体，应共担风险，如果一方只享受利益，却不对外承担风险，有悖公平原则；另一种观点认为应当固守建设工程施工合同的相对性，其他合作开发方不应当承担连带责任。
【归纳总结】
1.《解答》第24条并未对合作开发房地产合作开发各方对欠付工程款如何承担责任进行明确，仅规定“应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。” 而江苏高院2008年《意见》规定合作各方当事人应对欠付的工程款承担连带责任，解答相较于 2008年《意见》有了较大变化。
2.《解答》第24条“应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判”的理解，应是区分不同情况作出不同处理：①如果合作各方成立项目公司，以项目公司与承包人签订建设工程施工合同的，则由项目公司独立对外承担责任，除非公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形；②如果一方出资、一方出地，共担风险、共享利润的，这是一种合伙型联营，按照法律规定合作各方应当承担连带责任。③如果存在隐名合伙的，依据隐名合伙规则，隐名一方不需要承担责任；④符合《国有土地使用权司法解释》第24、25、26、27条规定，名为合作开发实为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同的，依据合同相对性原则处理，不需要承担连带责任。
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