- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条
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【原 文】23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。
【解 读】【法律依据】
一、最高院观点
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2.《全国民事审判工作会议纪要》（2015）
50、对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
- 各省高院规定
19.违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？
实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。
2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）
第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
3.《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（2012年）
15．对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。审判实践中应注意要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释的规定，明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）
25．工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定
对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。
5.《重庆市高级人民法院关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014年）
10．实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，如何处理？
答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14 号）第二十六条以及《2011年全国民事审判工作会议纪要》精神，在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对于实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人提起的诉讼，应当从严审查。实际施工人可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。除此之外，实际施工人向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，不予支持。
【争议观点】
目前，除江苏高院《解答》及2008年《意见》，各级法院审判业务文件均未明确层层转包中无合同关系的转包人、违法分包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任；重庆高院更是持相反意见，即实际施工人不得向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的。
审判实务中，最高院的裁判观点一致：转包人、违法分包人在欠付范围内承担责任[（2016）最高法民再30号、（2015）民申字第3268号、（2015）民申字第1053号]；江苏高院的裁判观点有分歧明显：①转包人、违法分包人在欠付范围内承担责任[（2014）苏审二民申字第01116号、（2014）苏审二民申字第0865号、（2015）苏审二民申字第01826号]；②转包人、违法分包人承担连带责任[（2015）苏审二民申字第01131号、（2016）苏民申3234号、（2016）苏民申208号、（2017）苏民申1031号]
【归纳总结】
1.《解答》第23条明确了与实际施工人无合同关系的转包人、违法分包人已经付清工程款的，免除其责任。改变了江苏高院08年《意见》中无论是否付清工程款都要承担连带责任的不合理情形。
2.《解答》第23条在表述时用了“前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务”，从字面意思理解，似乎只有全部付清工程款，才能免除给付义务。但我们认为，本条的理解应当是将无合同关系的转包人、违法分包人比照发包人承担责任，即仅需在欠付工程款范围内承担责任。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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