- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第3条
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【原 文】3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？
发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。
发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。【解 读】【法律依据】
一、法律法规
1.《中华人民共和国土地管理法》
第四十三条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。
第八十三条 依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。
2.《中华人民共和国城乡规划法》
第三十七条 在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。
第三十八条 在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
第四十条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。
第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
3．《中华人民共和国建筑法》
第七条 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
第六十四条 违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。
4、《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、司法解释
1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》（法释(2009)5号）
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）
第六条【违法建筑施工合同无效】 当事人以未取得建筑工程规划许可证为由，请求认定建筑工程施工合同无效的，应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的，不予支持。
三、部委规章及规范性文件
1.《建筑工程施工许可管理办法》
第四条 建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）按照规定应当委托监理的工程已委托监理。（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。（九）法律、行政法规规定的其他条件。
县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。
四、地方法规、政策文件
1.《江苏省城乡规划条例》（2018年修正）
第三十九条 申请办理建设工程规划许可证应当提交下列材料：（一）建设项目批准、核准、备案文件；（二）使用土地的有关证明文件……
五、各省高院规定
1.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）
（三）建设工程施工合同的无效情形……4.发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。
五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题……（七）施工合同约定的建设工程是“三无”工程或被行政主管部门认定为违法建筑工程价款的结算。什么是违法建筑，或者说是违章建筑？
违法建筑是指未取得建设工程规划规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑。所谓“三无”工程，指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。对于这样的工程，如果发包人和承包人签订了施工合同，其效力如何？……我们认为应认定无效。一是2002年8月《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”二是违章建筑具有违法性。
2.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012.04.05发布)
二、如何认定未取得“四证” 而签订的建设工程施工合同的效力？
发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
3.《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007.11.22通过）
10、施工许可证对合同效力的影响.
有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
4.《广东省高级人民法院关于印发<关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定>的通知》【粤高法发〔2000〕31号】
10、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。
11、发包人经审查被批准用地，并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。12.违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
5.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）
1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?
发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
6.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(2009.5.4发布)
7、发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。
违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。
7.《山东省高级人民法院关于印发<全省民事审判工作会议纪要>的通知》（鲁高法〔2011〕297号）
（一）关于施工许可证对合同效力的影响问题。
会议认为，在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力
【背景问题】
《中华人民共和国合同法》及其司法解释（二）规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效，但是对于如何判断效力性强制性规定并未明确说明。对于强制性效力性规定的区分方法，理论界的通说是王利明教授提出的“三分法”：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。
《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》分别对建设用地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证的申领及无证建设的后果进行了规定，但均未规定无证工程签订的施工合同效力认定。对上述规定是否为效力性强制性规定，经历了缺乏四证中任一证均无效到仅规定没有建设工程规划许可证无效的渐变过程。
【归纳总结】
1．《解答》第3条明确未取得建设工程规划许可证签订的施工合同无效，此条将《城乡规划法》关于建设工程规划许可证的违反规定理解为效力性强制性规定，应是基于《城乡规划法》对无建设工程规划许可证的建筑做了定性评价，认定为违法建筑，责令限期拆除。
2．《解答》第3条明确未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。此条将《建筑法》关于施工许可证的违反规定理解为管理性规定，应是基于《建筑法》规定施工许可证的主要目的为加强对建筑活动的监督管理，无证施工的后果为“责令停止施工”，未对无证建筑做完全否定性的评价。而且办理施工许可证前提条件之一是确定施工单位，即办理施工许可证时，施工合同已经签订，用后行为来判断前行为的效力有违逻辑。因此《解答》对于无施工许可证的施工合同效力未作否定性认定。
3．《解答》的征求意见稿对四证都有表述，明确没有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的施工合同无效，没有建设用地使用证、施工许可证的施工合同有效。而正式稿未提及“建设用地使用证”“建设用地规划许可证”的效力问题，其原因，我们分析认为，无论是《城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》抑或实践中建设用地使用证、建设用地规划许可证均为办理建设工程规划许可证的前置条件，无建设用地使用证、建设用地规划许可证，从行政管理的角度亦无法办理建设工程规划许可证，因此合同亦为无效。
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