违法建筑按照规划法的定义为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物。因建造违法建筑而签订的建设工程施工合同，其合同效力是不被认可的。本文试图从法律规定及各地法院审判实务来探讨违法建筑的工程结算及责任承担问题。

因建造违法建筑签订的建设工程施工合同是无效的，因此违法建筑的工程结算及责任承担就涉及到无效合同的处理问题。笔者是在江苏执业的律师，因此仅从法律规定、司法解释、江苏省高院意见三个层面检索了相关规定。

一、法律规定。《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这是处理无效合同的总的原则性规定。

二、司法解释。2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即我们通常所说的“无效合同参照有效结算”的司法处理原则。

三、江苏高院观点。江苏省高级人民法院2010年出台的“江苏省高院建设工程施工合同案件审理指南”，该指南就违法建筑的工程结算做了详细的规定，归纳起来是三个层面的问题，一是合同效力问题，合同应被认定为无效；二是工程款结算问题，违法建筑无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款；三是损失计算，发包人或承包人的损失，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。

以上是违法建筑的工程款结算与责任承担法律及法院规定的整理。

为了更清楚的了解各地司法实务界如何处理此问题，笔者运用“无讼案例”检索工具，以“违法建筑、建设工程、工程结算、民事”为关键词，以“建设工程施工合同纠纷”为案由。共检索到相关案例13件，地域涉及上海、北京、浙江、安徽、重庆、广东、山东、河南、江苏九个省份。在这13起案例中，有2起法院裁定驳回起诉，做出实体判决的11起案件中，有9起涉案工程质量合格，有2起涉案工程质量不合格。笔者将这13起案件的裁判理由、裁判思路归纳如下：

一、驳回起诉的案件，有（2015）万法民初字第02116号案件与（2011）清民初字第1605号案件，驳回的理由是：

1､（2015）万法民初字第02116号案件驳回理由是“本院指定举证期限内，双方均未提交该工程的立项报告及批复、规划许可证、建筑施工许可证等相关手续，且未办理结算，属违法建筑施工合同，而原告以此请求工程款结算不属人民法院管辖范围。”

2､（2011）清民初字第1605号案件驳回理由是“本案建设工程违反建设工程规划许可证规定，超规模建设，违反了行政法规的强制性规定，故原、被告所签订的建设工程施工合同无效，对于合同无效所造成的损失之确定，需要以城乡规划主管部门对违法建筑的处理结论为依据。”

二、工程质量合格案件，有（2014）金义民初字第3093号、（2011）浙甬民二终字第852号、（2014）无民重字第00011号、（2014）万法民初字第07198号、（2013）万法民初字第02297号、（2010）穗中法民五终字第2542号、（2014）鲁民一终字第54号、（2013）宁民终字第2108号､（2013）二中民终字第14023号。这9起案件中有部分工程被责令停工，有部分工程被责令拆除，但不论是否停工或被拆除，这9起案件的裁判思路都是基本一致的，裁判思路如下：1､确认合同无效；2､参照合同约定支付工程价款；3､建设单位承担主要责任，施工单位承担次要责任4､损失按过错各自承担。

三、工程质量不合格的案件，有（2013）绍齐民初字第464号、（2013）浦民一（民）初字第41778号。

1、（2013）绍齐民初字第464号案件主要案情：1､无建设用地规划许可证、无建设工程规划许可证；2､工程存在质量问题，并发生了质量事故，已被强制拆除。裁判思路：1､确认合同无效；2､按照合同关系综合判断过错责任，本案例中建设单位过错责任占55%，施工单位过错责任占45%；3､判决返还工程款；4､按照各自的过错责任比例承担责任。

2、（2013）浦民一（民）初字第41778号案件主要案情：1､未取得相应建设手续，该合同的标的物违法；2､法院委托鉴定，工程存在质量问题；3､工程未经验收已实际投入使用。裁判思路：1､确认合同无效；2､法院判决参照合同约定支付工程款；3､法院不支持违法建筑的保修要求。

综合上述整理的法律规定及检索的各地案例，笔者对于违法建筑的工程款结算及责任承担的处理思路提出以下几点拙见：

一、违法建筑质量合格，工程没有被拆除的情况下，处理思路：1､确认合同无效；2､建设单位参照合同约定支付工程款；3､区分合同无效的过错责任，建设单位承担主要责任，施工单位承担次要责任；4､有损失的，按照过错责任承担；5、施工单位应承担法定保修义务。

二、违法建筑质量合格，建筑已被拆除的情况下处理思路：1､确认合同无效；2､施工单位返还工程款；3､区分合同无效的过错责任，建设单位承担主要责任，施工单位承担次要责任；4､有损失的，按照过错责任承担。

三、违法建筑质量不合格，不可修复的情况下，处理思路是：1､确认合同无效；2､施工单位返还工程款；3､根据合同无效责任及质量不合格责任综合判断过错责任；4､按照各自的过错责任比例承担损失赔偿责任。

四、违法建筑质量不合格，可修复的情况下，处理思路是：修复合格的，参照质量合格处理；修复仍不合格的，参照质量不合格处理。

孙宁连律师                                             建设工程法律实务