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无效施工合同“管理费”问题裁判观点分歧及裁判新路径探析----兼评对“工程司解 ”第2条的理解适用
无效施工合同“管理费”问题
裁判观点分歧及裁判新路径探析
----兼评对“工程司解[1]”第2条的理解适用
 

 
一、“管理费”的概念
  工程实务中,管理费可能存在于合法有效的建设工程施工合同项下,如“企业管理费”、“总承包服务费”、“总包配合费”,也可能存在于无效的转包/违法分包/挂靠合同项下,即非法所得性质的管理费。在司法实务中,热点、难点问题是转包/违法分包/挂靠合同约定的管理费的处理,此情形下的管理费实质是违反法律、法规的强制性规定而约定的非法利益。实务中,管理费表现为转包/违法分包/挂靠情形下截留一定比例的“工程款”,使用的名目繁多,有管理费、让利、下浮、优惠、上缴利润、配合费、投标服务费、挂靠费、计价不同产生的价差等各种表现形式。本文所述管理费,取转包/违法分包/挂靠项下的“非法所得”之义。
 
二、现行对建设工程“管理费”的裁判观点及分歧
  通过对最高院建设工程管理费问题检索,笔者得到25件案例。从25件案例的裁判结果看,支持转包人/违法分包人/被挂靠人获得管理费的案例14件,支持实际施工人获得管理费的案例6件,支持转包人/违法分包人/被挂靠人获得一定比例管理费的案例4件(法院对约定的比例进行调整)。另外,涉及对管理费进行收缴或建议行政机关收缴的案例2件。
上述25件案例的裁判观点笔者归纳如下:
  1、按照双方对管理费的约定进行裁判的案例有9件[(2015)民申字第1709号、(2015)民申字第18号、(2015)民申字第3268号、(2015)民申字第417号、(2015)民申字第1655号、(2015)民申字第2150号、(2013)民申字第2252号、(2014)民一终字第35号、(2013)民申字第981号]。
  2、明确否定管理费为结算条款的案例有4件[(2013)民申字第2098号、(2014)民申字第1277号、(2014)民申字第861号、(2014)民提字第12号]
此观点论证较为清晰的是冯小光法官为审判长的(2014)民申字第861号裁定,其认为管理费的法律性质,是转包诉争工程渔利费用,属非法所得,非结算条款。
  3、明确肯定管理费为结算条款的案例3件[(2015)民申字第2759号、(2015)民申字第3250号、(2014)民申字第1078号]。
  4、视承包人成本投入作出支持/不支持或者调整管理费的案例11件[(2013)民申字第1623号、(2013)民申字第226号、(2015)民申字第3250号、(2012)民申字第1522号、(2014)民申字第1635号、(2015)民申字第721号、(2013)民提字第77号、(2014)民申字第1047号、(2014)民申字第1277号、(2014)民提字第12号、(2014)民申字第1078号]。
从数量上看,视承包人是否投入资源、管理,作为支持管理费与否或者调整管理费的裁判观点趋于主流,但持该观点的裁判大多是依据“公平原则”,费率的调整也依赖于法官自由裁量,缺乏具体明确的法理论证。
值得一提的是(2014)民提字第12号案例的观点:“由于承包人对涉案工程承担了一定组织、管理工作,此类工作已物化到案涉工程中。从不当得利返还的角度看,承包人要求扣除相应的管理费,应予支持”。该案从不当得利的角度支持承包人取得管理费,值得关注。
    从以上分析可见,最高院对管理费的裁判意见分歧明显,个案间裁判思路各异甚至相悖,说理不充分。有鉴于此,有必要对管理费问题做系统梳理,探究此类问题处理的相关法律规定及背后的法理,在不违反公平、公正的大原则下探寻实现当事人各方权利平衡的支点,确立符合法理的裁判规则。
 
三、“管理费”问题裁判新路径探析
  探讨管理费的新裁判路径,本文试从约定取得的管理费的效力及归属、管理费的司法裁判路径探析两个层面展开论述。
  (一)约定取得的管理费的效力及归属
  1、管理费的约定无效,对当事人双方没有约束力。
 管理费的约定是否具有法律上的拘束力,审判实务和理论界分歧很大。笔者认为,不管是民事法律还是行政法律,都对管理费给予了否定评价。由于管理费的性质系非法所得,司法上若秉持管理费是结算条款的定性观点,则存在司法促成民事主体成就违法行为的评价效果,该结果显然为法律及法理所禁止。任何对预期违法利益的约定,都是以合法形式掩盖非法目的,都应判定无效。
  2、管理费的归属应回归合同法第58条无效合同折价补偿的制度框架,并正确理解、适用“工程司解”第2条的折价规则
  合同法第58条规定了合同无效情形下的法律救济制度,即取得的财产应当返还,不能返还的,应折价补偿。折价补偿是无效合同对取得财产返还不能的总的处置原则,而补偿的对价应是不能返还财产的价值。
“工程司解”第2条参照合同约定支付工程价款的规定,其法理基础正是合同法第58条,已物化到建筑物上的劳务与建筑材料返还不能,只能折价补偿。只是在折价方法上,最高院采取了“主观价值”的折价方法,即按承发包人的施工合同约定来折算建筑物价值。最高院在“工程司解”答记者问时表示,选择依无效合同相关条款作为折价补偿依据的理由,概括有以下三点:一、尊重和保障竞争结果,避免定额高价取代竞争后的低价允诺,缓和无效合同与有效合同间的价差程度;二、契合当事人订立合同时的真实意思合意;三、涤除鉴定程序,节约司法资源,提高司法效率[2]
  笔者认为,“工程司解”第2条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,针对的客体是已经物化的合格建筑物,主体是发包人和承包人,参照的是第一手的承发包人[3]签订的施工合同约定。理由是:
  折价补偿制度,在于填补返还不能时的原给付价值空间。建设工程施工合同的折价是对建筑物无法返还时的替代履行,一个建筑物有且只有一个折价价值,即建筑物的客观价值。但是建筑的客观价值如何计取,难以确定一个公认合理的标准。“工程司解”第2条确立了以主观价值替代客观价值的折价办法,虽缺乏法理基础,但有一定的合理性,而以承发包人签订的施工合同约定计取工程价款与建筑物的实际价值最为接近,最符合合同法第58条的一般原则。而转包/违法分包/挂靠合同都是层层违法转/分包下的产物,按此类合同约定对建筑物进行折价,折价价值与建筑物的客观价值将产生严重偏离,缺乏“工程司解”第2条的适法基础。
  因此,“工程司解”第2条是对承发包人签订的施工合同无效时的折价补偿方法的规制,而非转包/违法分包/挂靠合同的折价规则。司法实务中,很多法官将工程司解第2条的折价方法及于转包/违法分包/挂靠合同,这种扩大适用没有法理依据,不符合工程司解第2条的立法本意。
然而,建设工程转包/违法分包/挂靠合同因违法而无效,依法还是应当折价补偿的。如何折价?笔者试分析如下:
  首先,折价价值应当以建筑物为对象,按建筑物的实际价值进行折价补偿,取主观价值则应以承发包人的施工合同约定作为折价依据,不能以转包/违法分包/挂靠合同约定作为折价依据。
  如上述,工程司解第2条折价方法的合理性,首先建立在施工合同的折价价款与建筑物的实际价值差相仿佛,一个建筑物只能有一个有一个折价价值,对转包/违法分包/挂靠情形下的建筑物折价,也应以最高院确定的主观价值(承发包人签订的施工合同约定)为依据。
  其次,折价补偿应以实际施工人为对象,实际施工人是无效合同折价补偿的主体对象,应当取得其施工的建筑物的折价。
  转包/违法分包/挂靠情形下,合同无效,建筑物是由实际施工人物化的,建筑物的物化价值应当归属于实际施工人。如上述,该建筑物的物化价值,应依据承发包人签订的施工合同约定计取折价,则转包/违法分包/挂靠合同约定的管理费,已被折价补偿款所覆盖,因此,管理费利益应归属于实际施工人。
  综上所述,从效力来说,约定管理费的行为无效;从折价来说,转包/违法分包/挂靠合同的折价补偿价值应依据承发包人签订的施工合同约定计取,而管理费作为总包合同与转包/违法分包/挂靠合同间的差价,已被折价补偿价值所覆盖,应归属于对建筑物进行施工的实际施工人。
  (二)管理费处理的裁判新路径探析
  江苏高院09年《全省民事审判工作座谈会纪要》第四条第6款[4]、江苏高院《关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答》(征求意见稿,16年)第8条[5]对约定管理费支持与否、支持多少,重点考察以下要素:招投标过程中是否缴纳相关费用、合同履行中的管理行为及程度、缔约过错、工程质量等。本文检索的最高院裁判案例,个案裁判中也将提供工具性设施、报建投入、为履行合同的必要开支等要素作为管理费调整的依据。
  笔者认为,不管是最高院还是江苏省高院,并未把握管理费性质及折价补偿理论的实质,即使对约定的管理费进行一定程度的司法调控,其理论依据也大多是公平原则,没有真正从法理上厘清管理费的处理依据。
前文已经分析,转包/违法分包/挂靠合同下约定的管理费因违法而无效,对当事人不产生约束力,且司法不应支持转包人/违法分包人/被挂靠人违法获利。实际施工人实际物化了建筑物,无效返还的对象应当是实际施工人,返还的价值应当依据最接近建筑物客观价值的承发包人签订的施工合同约定计取。
  建筑物折价是因劳动及建筑材料已物化到建筑物上无法返还,如果转包人/违法分包人/被挂靠人对工程也进行了资源和管理投入,则建筑物的物化价值有一部分就应当由其享有,实际施工人按建筑物物化价值取得全部折价补偿款后,对投入资源和管理的转包人/违法分包人/被挂靠人即应承担不当得利之债,转包人/违法分包人/被挂靠人有权向实际施工人主张返还。
  审查转包人/违法分包人/被挂靠人的不当得利请求,应充分考察其资源、管理投入情况,确定客观的返还价值。约定的管理费能够真实反映转包人/违法分包人/被挂靠人的管理水平、现实投入(包含合理利润)的,可以按约定的管理费费率确定不当得利返还利益。但就现状看,大多数情况下约定的管理费费率过高甚至畸高,此时裁判者应依据一定的要素确定合理的费率标准。但是,管理费费率的确定,不应是对若干要素的机械累加,目前也没有一个行业公认的标准,因此该费率仍然只能由主审法官在个案中掌握,属于法官自由裁量权的范畴[6]
四、结语
  实际施工人获得的折价补偿款应是其物化的建筑物的全部价值(依据承发包人签订的施工合同约定计取),约定的管理费含在该折价补偿的价值里,应属于实际施工人。
转包人/违法分包人/被挂靠人对工程有资源和管理投入的情形下,可支持转包人/违法分包人/被挂靠人取得全部或者部分管理费,实现对各方当事人的利益平衡,支持或者调整管理费应基于不当得利返还请求权基础。
 



[1] 本文中的“工程司解”是指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
[2] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社,2015年9月第2版,第7页。
[3]本文中的承发包人指的是第一手的发包人及承包人。
[4] 江苏高院09年《全省民事审判工作座谈会纪要》第四条第6款规定:“因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费,如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用,且建设工程经竣工验收合格的,可以参照合同约定收取管理费。”
[5] 江苏高院《关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答》(征求意见稿,16年)第8条:“出借资质的一方或转包人要求按照合同约定支付管理费的,应根据其实际参与管理情况而作不同对待:(1)出借资质的一方对于借用资质的一方,或者转包人对于实际施工人实际提供管理服务的,应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素,根据公平原则予以衡量;(2)未实际提供管理服务的,对该请求不予支持。”
 
[6]尽管如此,仍有学者主张司法审判上对管理费费率应在整体上进行量化认定,如潘军锋法官主张的管理费费率应控制在5%-10%的观点。见潘军锋:《建设工程施工合同审判新类型问题研究》,载《法律适用》2015年第4期。


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孙宁连律师                                             建设工程法律实务


 
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