- 【实证研究】中途变更联合体成员对总包合同效力及责任承担的影响
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一、问题的提出
文/孙宁连律师
工程项目尤其是工程总承包项目招投标中，常见两个及以上的法人或其他组织共同组成联合体参与投标承揽项目。实务中，联合体成员之间可能因利益分配不均、客观情况变化等原因导致合作意愿发生变化，并产生联合体成员变更的情形。那么，中途变更联合体成员，对合同效力、责任承担会产生怎样的影响？本文将通过分析法院裁判案例，梳理不同的裁判思路，对问题的解决提供实证依据，进而提出解决思路。
二、司法案例裁判观点与分析
笔者以“威科先行”数据库作为检索工具，通过“高级检索”，将案例检索条件限定为——关键词：“联合体 变更”~100；搜索范围：“裁判理由及依据”；搜索模式：“间隔”；案由：“合同纠纷”；其余条件不做设置。经过检索，得到裁判文书90份。经过人工筛选、甄别，得出5份有效裁判文书。
1、签约前，联合体成员变更
案例1：(2015)晋商终字第30号
裁判观点：中标联合体成员与签约联合体成员不一致，发包人未提出异议的，合同有效。
裁判意旨：依据投标文件《联合体协议书》，圆之翰工程公司作为联合体代表有权与其他业务合作方签订相关业务协议，同煤五矿公司对此应是知晓的。圆之翰工程公司中标后、圆之翰技术公司遂与同煤五矿公司签订总承包合同，同煤五矿公司对圆之翰工程公司和圆之翰技术公司的签约主体资格认可并无异议，且签字盖章。合同履行过程中，也未提出异议。同煤五矿公司主张合同无效无事实和法律依据，《工程总承包合同》合法有效。
上述案例中，法院认为，中标联合体成员与签约联合体成员不一致，发包人未提出异议、接受其履行的，签订的合同有效。
2、合同履行过程中，联合体成员变更
案例2：(2015)民申字第928号
裁判观点：负责施工的联合体成员退出后，牵头方就施工部分与第三方签订施工合同，属于转包。
裁判意旨：华民公司与兰州二建集团有限公司组成联合体，通过公开招投标的方式中标兰州新区保障性住房项目b区三标段建设项目，与城投公司签订《BT合同》。《BT合同》签订后，因兰州二建集团有限公司认为华民公司资金不到位而拒绝施工，华民公司遂与甘煤公司签订《建设工程施工合同》，将中标的全部工程交由甘煤公司施工，而华民公司不再履行施工任务，故甘煤公司与华民公司之间系转包关系，甘煤公司与华民公司所签订的《建设工程施工合同》无效。
案例3：(2022)苏02民终934号
裁判观点：项目履行过程中，联合体成员因客观原因无法履约，发包人通过比选更换了联合体成员，属于实质性变更，新签合同应为无效。
裁判意旨：涉案PPP项目系部分使用国有资金投资的项目，必须进行公开招投标。经招投标程序，联合体中标并签订了《PPP项目合同》。之后，因中标的联合体成员之一中水电公司受国家政策限制无法参与涉案PPP项目，淮安市政府及淮安大运办虽通过比选程序选定由南通四建替代中水电公司，但该比选程序缺乏相应的法律依据。中水电公司与南通四建就《PPP项目合同》项下权利义务的转让行为，实质上已将原中标联合体的主体成员进行了变更，已构成对原招投标文件内容的实质性变更，违反了《招标投标法》的禁止性规定，故该《联合体协议书》《联合体补充协议一》应属无效。
上述两案例中，案例2是联合体牵头方与新联合体成员签订施工合同，案例3是发包人与更换成员后的新联合体签订新的合同，法院对该两种情形签订的合同效力均作了否定性评价：①联合体牵头方与新联合体成员签订施工合同，属于转包，合同无效；②发包人与更换成员后的新联合体签订新的合同，构成对原招投标文件内容的实质性变更，违反了《招标投标法》的禁止性规定，合同无效。
3、联合体成员变更后的责任承担
案例4：(2020)粤19民终2723号
裁判观点：联合体成员未经发包人同意擅自退出的，仍应向发包人承担责任。
裁判意旨：宏昌公司上诉主张其仅签订了案涉建设工程施工合同，但未实际履行，亦未参与协调会议，未收到案涉工程的工程款，故其无须承担相应责任。本院认为，案涉《施工合同》由宏昌公司与海富公司组成联合体参加案涉工程招投标而签订形成，系各方主体的真实意思表示，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同对各方当事人均具法律约束力。宏昌公司与海富公司签订的《联合体协议书》中约定的联合体各成员单位内部的职责分工，不能对抗对外的《施工合同》的效力。
案例5：（2014）石民六终字第00796号
裁判观点：联合体成员未经发包人同意擅自退出的，仍应向发包人承担责任。
裁判意旨：被告工商总公司仅与被告荣欣公司达成了解散联合体的一致意见，上述安全协议为三方共同签署的合同，应由三方共同协商，被告工商总公司并未提供证据证明原告认可其退出联合体，因此，被告工商总公司辩称的其已经退出联合体，不予承担责任的主张，本院不予支持。
上述两案例中，法院均认为，联合体成员未经发包人同意擅自退出的，仍应向发包人承担责任。
三、裁判路径选择
（一）联合体的性质
《招标投标法》第31条第一款规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”联合体是为了承揽项目而组成的一种临时性的、松散的组织。
联合体的性质影响到联合体的责任承担。《民法典》规定的民事主体包括自然人、法人和非法人组织。联合体不属于自然人毋庸置疑，那么，联合体是否属于法人或非法人组织呢？根据《民法典》第58条、第103条的规定，法人、非法人机关应依法成立、依法登记，显然联合体不属于法人、非法人组织。虽然有观点认为联合体的性质是合伙[1]，但联合体既不进行合伙企业登记，联合体协议也不会对共同出资进行约定，联合体既不符合组织型合伙也不符合契约型合伙的特征。因此，联合体并非《民法典》所规定的民事主体，无法以联合体自己的名义独立承担民事责任，而是有赖于组成联合体的各成员以自己的名义承担相应责任。因此，联合体中途变更成员将会对合同的履行、后续责任的承担产生重大影响。
（二）招标项目，联合体成员变更对合同效力的影响
根据案例检索情况，对于不同阶段的联合体成员变更，裁判者适用不同的法律依据对其进行了判定。以下笔者将按照“投标阶段-签约阶段-履约阶段”的顺序，对不同阶段联合体成员变更对合同效力的影响分别进行讨论：
1、投标阶段
《招标投标法实施条例》第37条规定，“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。”联合体是以一个投标人的身份共同投标，如果联合体成员在资格预审后产生了增减、更换，那么原联合体将产生实质变化，以原联合体名义进行的投标应为无效。
实务中，笔者也检索到了部分项目在招标公告中对联合体成员更换节点限定在招标文件获取截止时间前。[2]笔者认为，招标公告中的这种限制并未违背招标投标法及实施条例的规定，应当有效。因此，如果投标人在约定节点（招标文件获取截止时间）、法定节点（资格预审）后更换了联合体成员，则因未对招标文件进行响应而导致投标无效。
2、签约阶段
《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”
对于建设项目“合同实质性内容”的范围，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条列举了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。虽然并未明确合同主体属于合同的实质性内容，但是合同主体的资质信用、过往业绩、履约能力等将极大影响合同能否被正常履行，是决定能否中标的决定性因素之一。因此，在联合体中标后，在签约阶段对联合体成员进行变更，属于背离了合同实质性内容，违反了《招标投标法》第46条的强制性规定，签订的合同应属无效。
上述案例1中，案涉工程为必须招标的项目，中标联合体成员与签约联合体成员不一致，法院认为如果发包人未提出异议，且已经接受了变更后的联合体的履行，合同应为有效。法院可能是出于维护交易稳定的角度考虑而作出妥协的结果。但，《九民纪要》第30条明确，“交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同”，属于违反效力性强制性规定的情形，所签订的合同应属无效。笔者认为，中标联合体在签约阶段对成员进行变更，不仅构成违约[3]，还侵害了其他投标人的利益，扰乱了招投标秩序，不应当因为发包人未提出异议就对这种违法行为进行宽容，否则将严重背离《招标投标法》的价值导向。
3、履约阶段
在合同履行过程中，联合体成员可能寻求退出联合体，发包人也可能因联合体成员的履约能力变化、违约行为等原因寻求该联合体成员退出联合体，并不意欲整体解除合同。合同能否部分解除，主要取决于待给付标的物是否可以分割。(2020)川0191民初706号案中，法院认为，“虽案涉合同是中冶公司及案外人第十一设计院公司组成承包联合体与发包人三岔湖开发公司共同签订，但双方在合同中各自的权利义务不相同，可以进行区分。本案中，被告三岔湖开发公司未按约定支付首期勘察费，致原告中冶公司至今未能进场勘察，故原告中冶公司要求解除案涉合同中涉及中冶公司与三岔湖开发公司之间的合同权利义务内容，符合法律规定，应予支持。”如果联合体成员之间分工明确、价款结算等权利义务可以区分，合同可以部分解除。
合同部分解除，负责该部分工作的联合体成员退出原合同履行。退出联合体成员负责的工作，需要重新选定承包人完成。那么，发包人可否同意联合体变更成员或者通过招投标程序变更联合体成员，变更联合体成员所签订的合同是否有效？笔者认为，不管发包人是同意联合体变更成员还是通过招投标程序变更联合体成员，所签订的合同均因违反《招标投标法》的强制性规定而无效。合同部分解除后，被解除部分的工作已经不在联合体的承包范围内，发包人可以将该部分工作发包给新的承包人完成，但该新的承包人不能成为联合体成员。
（三）非强招直接发包的项目，联合体成员变更对合同效力的影响
直接发包项目，因不受《招标投标法》约束，联合体成员变更一般不影响合同效力，能否变更成员取决于发包人是否同意。若发包人同意变更联合体成员，则变更有效，由变更后的联合体继续履行合同；若发包人不同意，联合体擅自变更成员，则发包人有权要求解除合同；若发包人明知联合体成员变更，放任变更后的联合体继续履行合同，则发包人与变更后的联合体形成事实合同关系，只要不存在其他导致合同无效的情形，则该事实合同有效。
（四）联合体成员变更后的责任承担
联合体成员的责任承担包括对内和对外两个方面。在对外方面，《建筑法》第27条第1款规定，“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”联合体成员应当向发包人承担连带责任。在对内方面，联合体成员应当依据《联合体协议书》向联合体的其余成员承担约定责任。
对于招标项目，联合体成员不可变更，发生变更的，发包人与变更后的联合体签订的合同无效，联合体成员的责任承担应区分变更前、变更后分别处理。变更前已履行部分按有效合同处理，原联合体成员仍对发包人承担连带责任；变更后的合同无效，无须履行，已经履行的，按《民法典》第793条折价补偿。
对于非强招直接发包的项目，联合体成员变更不违反法律强制性规定，不存在其他违法而无效情形的，发包人与变更后的联合体签订的合同有效。退出的联合体成员对于退出前已完成的工作仍应向发包人承担连带责任，除非发包人同意其将权利义务概括转移给新加入的联合体成员。
注释：
[1] 参见常设中国建设工程法律论坛第八工作组著：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2021年10月版，第17页。
[2] 参见雄安新区公共资源交易服务平台https://www.xaprtc.com/jyxxgczb/3806.jhtml?token=9ef8f3016bfc4d6c94bfcb8c8876474b，2023年8月12日访问。
[3] 《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第52条将悔标法律责任明确为“违约法律责任”，但理论界与实务界对此处的“约”是预约还是本约存在争议，囿于篇幅与本文主题，在此不再展开论述。
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