2015年10月31日，南京仲裁委员会与南京市律师协会联合举办的“建设工程质量、工期研讨沙龙”在南京金汇大酒店隆重举行。来自江苏省高级人民法院、南京市中级人民法院、江苏省建筑市场管理协会、南京市建筑业协会、建设工程企业负责人或法务负责人以及南京仲裁委员会建设工程和房地产专业小组、南京市律协建设工程业务委员会近80人出席了此次研讨会。此次沙龙活动以“建设工程质量、工期”为主题，并分别就两个专题展开讨论：①违法建筑质量不合格工程的结算与责任承担；②任意压缩工期的认定及处理。在讨论中，与会人员分别从建设工程立法现状、实务运作、司法实践、裁审尺度等多重层面，发表了各自的观点与看法。会议由南京律协建设工程业务委员会主任、南京仲裁委仲裁员孙宁连律师主持并点评。现就会议讨论的主要观点综述如下。

 一、关于违法建筑质量不合格工程的结算与责任承担

 主题发言人江苏圣典律师事务所高级合伙人徐燕君律师从法律规定、司法解释、案例等几个方面分层次进行阐述，并提出自己的观点。1、违法建筑质量合格，工程没有被拆除的情况下，处理思路：①确认合同无效；②建设单位参照合同约定支付工程款；③区分合同无效的过错责任，建设单位承担主要责任，施工单位承担次要责任；④有损失的，按照过错责任承担；⑤施工单位应承担法定保修义务。2、违法建筑质量合格，建筑已被拆除的情况下处理思路：①确认合同无效；②施工单位返还工程款；③区分合同无效的过错责任，建设单位承担主要责任，施工单位承担次要责任；④有损失的，按照过错责任承担。3、违法建筑质量不合格，不可修复的情况下，处理思路是：①确认合同无效；②施工单位返还工程款；③根据合同无效责任及质量不合格责任综合判断过错责任；④按照各自的过错责任比例承担损失赔偿责任。4、违法建筑质量不合格，可修复的情况下，处理思路是：修复合格的，参照质量合格处理；修复仍不合格的，参照质量不合格处理。

 主题发言人省住建厅研究员级高工王群依介绍了违法建筑的认定、违法建筑的成因、违法建筑出现后维权现象、违法建筑质量不合格的拆除等几个方面实务问题，并谈了自己的观点。王群依认为，认定违法建筑主要是依据《建设工程质量管理条例》第五、十三、十五条，《建筑法》第七、八、五十四、五十五条；违法建筑的成因，一是政府原因，比如说开发区的建设，二是开发公司自己的原因，比如说更改设计、加层加建等；违法建筑的维权，特别是开发商原因造成的违法建筑，目前的现状是群众首先选择找政府而不是直接采取法律手段；违法建筑出现质量问题是否拆除问题上（这里仅指不是必须拆除的违法建筑），王群依认为如果是影响结构安全的质量问题，一般是要拆除的；如果是质量通病，如开裂或下沉问题，可能不一定会被拆除。

 与会人员就江苏省高院2010审判指南以及司法实务中就违法建筑的裁判思路进行了充分探讨，对违法建筑按成本价结算并按比例分担责任的审理思路提出了不同的看法。

 江苏省高院潘军锋法官对于这个主题的观点：明年我们准备对建设工程审理指南进行全面修订。关于违法建筑工程款如何结算问题，我们的裁判思路，工程已经竣工验收合格或者修复后竣工验收合格的，可以按照最高院司法解释第二条第三条处理。这里要区分已经完工的和未完工的，如果是未完工的，如果发包人同意参照合同约定支付工程价款是可以认可的，但是如果是只是做到正负零，在这种情况下，参照合同约定支付工程款明显不公平时，可以不参照合同约定支付工程款。如果违法建筑未经竣工验收合格的，应当对承包人投入人工费、机械费、材料费等实际损失进行分担，考虑发包人的过错较大，其应分担较多比例的损失。关于违法建筑案件先行政后民事问题，对于违章建筑的确权，法院是不予受理的；如果涉及到建设工程施工合同案件，法院还是受理的，因为建设工程案件是追讨工程款问题。

 主持人孙宁连律师总结各方观点并进行点评：徐燕君律师和王群依仲裁员分别从司法解释、案例和违法建筑的原因及处理角度进行阐述，徐燕君律师并提出了自己的裁判建议。潘军锋法官为大家介绍了违法建筑的裁判思路及立法动向，对大家理解法院裁判思路多有助益。违法建筑在建筑市场上大量存在，真正被拆除的非常少，深圳市的小产权房面积甚至接近商品房面积。不管是仲裁委还是法院，在处理违法建筑时，不应过多的受行政管理法规的影响，更多地应回归建设工程合同的本质，即发包人付工程款，承包人按质按工期交付工程，发包人没有取得规划导致合同无效的责任在于发包人，承包人没有交付合格工程的责任当然归于承包人，质量不合格的责任不应因合同无效而在发包人和承包人之间分担。现在有些裁判的案例，把合同无效和质量不合格的责任进行综合考量，这样裁判的结果是把无效责任和质量不合格的责任混淆不清，助长了承包人不诚信履行合同质量义务的行为，造成更多的豆腐渣工程。

 二、关于任意压缩工期的认定及处理

 主题发言人南京仲裁委员会仲裁员周连勇律师就该主题主要从四个方面阐述了自己的观点：1、定额工期、任意压缩工期的概念；2、任意压缩工期的举证：对工期应当放到合理的框架内进行考量。证明压缩工期，根据谁主张谁举证的原则，承包人应当举证，招投标备案的合同可以作为依据，也可以申请对工期进行鉴定；3、任意压缩工期的效力：经过招投标的项目，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应当认定无效；‚未经过招投标程序的项目，《建设工程质量管理条例》第十条、《建设工程安全生产管理条例》第五十五条都属于管理性规定，而非效力性规定。因此，不应当被认定无效。4、工期压缩的处理：如果被认定无效，应当根据过错来分担各方当事人的责任。如果工期压缩并没有因为违法被认定无效，应当尊重市场客观规律，尊重合同对工期的约定。

 主题发言人南京律协建设工程业务委员会委员彭月辉律师从法律法规、规范性文件、案例等几个方面进行阐述，并提出了自己的看法。1、压缩工期，在各地允许缩减范围内的为合理压缩工期，但要支付赶工措施费，也可以组织专家对压缩工期是否会影响质量、安全进行论证；2、从地方性的规定、法院审判案件掌握的尺度来看，压缩工期超过定额工期的30%以上，可能被认定为任意压缩工期；3、虽然各地法院对任意压缩工期是否导致工期的约定无效存在差异，有认定无效，也有不予理涉的，但是，定额工期是建设部按照正常施工条件、合理的劳动组织，以施工企业技术装备和管理的平均水平为基础制定的，各地考虑到本地区施工、管理水平的高低，均对定额工期缩减率做出了规定。过分的缩减工期，会带来建筑物的质量安全隐患，对社会造成严重危害，损害的是社会公共利益。从这方面考量，《建设工程质量管理条例》第十条规定不得任意压缩工期，应当视为效力性强制性规范，对任意压缩工期的，可以适用《合同法》第五十二条、《建设工程质量管理条例》第十条认定约定工期超出允许缩减率的部分无效。

 部分与会人员的观点：1、不能简单的从合同工期压缩超过了定额工期的30％以上就得出任意压缩工期的结论，而应当从工程组织设计与实际施工进行工期比较来认定工期压缩是否合理，是否属于任意压缩工期；2、如果在招标文件中提出要求压缩工期超过了定额工期的30%，也就是说招标人在招标的时候就告诉投标人了要压缩工期，投标人必须在投标的时候考虑这个问题，并在约定工期内完成施工任务；3、应当维护契约精神，强调依约履行。

 江苏省高院潘军锋法官、南京市中院张卓慧法官对于这个问题的观点是：1、经过招投标程序的项目，工期一般经过审核，工期压缩超过定额工期30%以上与备案合同不一致的，为实质性变更，工期以备案合同为准；2、合理工期的判断：首先咨询工程方面的专家，然后依据承包人的申请进行鉴定，鉴定方法为关键线路的鉴定；3、未经过招投标程序的项目，因建设工程施工合同是商事合同，合同双方自愿签定了合同，双方对工期的约定，法院是认可的，一般不做无效认定。但是经鉴定后发现约定工期与定额工期发生了明显的偏离，承包人可以显失公平为由申请撤销或者是申请变更。

 主持人孙宁连律师总结了各方观点并进行了点评：周连勇仲裁员、彭月辉律师从不同的角度对合理压缩工期、任意压缩工期的界定及效力发表了自己的观点。潘军锋、张卓慧法官建议，承包人认为工期约定显失公平的可以提出撤销、变更，从法理、司法实务上可行，但是显失公平主张的难度较大。虽然与会的很多仲裁员、建工委委员认为未经过招投标程序的项目应当充分尊重当事人的意思自治、尊重其对工期的约定，因为不计成本投入可在约定工期内完工。但是，压缩工期的约定落实下来还是钱，并且最终影响的是质量、安全，关乎社会的公共安全。那么，是不是可以从社会公共利益以及成本角度考虑裁判思路：首先，任意压缩工期是发包人利用其订立合同时的优势地位做出的，发包人有义务提供专家论证，证明工期可行，能够确保工程质量、安全。现阶段，在工期约定上过分强调契约精神不符合国内施工企业管理水平的现状，要求承包人在发包人任意压缩工期的情况下依约履行的结果，只能是承包人胡干、蛮干，质量、安全得不到保障。因此，对发包人要求的工期超出当地允许缩减率的，应要求发包人举证证明工期可行，能够确保工程质量、安全，否则，否定压缩工期约定的效力；如果发包人向承包人提示了工期压缩，并要求不计成本按压缩工期报价，并且组织了专家论证压缩工期的可行性，可以认定压缩工期约定有效。其次，承包人可以就缩减工期后成本价是否高于合同价进行举证，如果承包人能够证明成本价超过合同价，可以认定合同无效。

 最后，主持人孙宁连律师指出，本次研讨沙龙是南京仲裁委和南京律协首次联合举办，对提高仲裁员和建工委委员建设工程业务理论及实务能力效果很好，以后将更多地举办类似的务实的研讨会，希望大家积极探索、提高专业水平，更好地维护社会公平正义和法律的正确实施。