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“建设工程招投标法律实务研讨会"成果总结

“建设工程招投标法律实务研讨会"成果总结

2015年4月21日下午,南京市律师协会建设工程业务委员会在市律协会议室举办了“建设工程招投标法律实务”研讨,就建设工程招投标过程中存在的问题及法律实务进行了研讨。

会议邀请了江苏省建设工程招投标办公室主任何平、江苏省住建厅调研员、江苏省建协秘书长袁士海、瑞源建设集团董事长李桂年、宏大建设集团董事长韩亮等嘉宾参加,南京市司法局巡视员、南京市律师协会党委书记王星旅、南京市律协副会长钱智、市律协建工委委员以及部分律师代表共计40余人参加了活动。会议由市律协建工委副主任李杰律师主持。

市律协建工委主任孙宁连律师向与会嘉宾介绍了建工委的情况,并提出建设工程招投标方面的司法实务问题与大家探讨。

现将研讨会形成的成果总结并与全体律师分享。

一、在平台搭建上

1、搭建了南京市律师协会与江苏省建筑业协会的沟通交流平台;

2、搭建了南京市律师协会与江苏省招投标办公室沟通交流机制。

二、在招投标理论与实践上

1、关于工程建设项目招标范围

建设部建市【2014】92号文、省住建厅苏建招【2015】29号文出台后,全面放开了使用非国有资金投资项目的招投标要求:

(1)使用非国有资金投资的工业用房、商业用房和商品住宅等房屋建筑工程(包括勘察、设计、施工、监理材料设备等,下同),发包人可以自主决定采用招标发包或直接发包,以及是否进入有形市场进行交易。

(2)非国有资金投资工程选择直接发包的,发包人应当依法将工程发包给具有相应资质的承包单位,对勘察、设计、施工、监理、材料设备供应商等单位的选择承担相应的“责任”——这种责任是民法意义上的责任,非行政处罚或监管责任。

(3)上述项目,发包人自行选择招投标的方式,招标办均不再对其招投标进行管理和约束,包括选择招投标方式发包的。

2、中标通知书的性质及违反的责任

(1)成立预约合同关系[最高院(2014)民申字第952号裁定书],合同自承诺生效成立。即中标通知书是承诺,到达中标人生效,合同成立。但是,成立的合同是预约合同,是约定双方在将来签订本约合同(施工合同)。而本约合同尚未签订,本约合同不成立。

(2)中标通知书签发后不签订本约合同应承担违约责任,违约责任仅包括:支付违约金、定金或者赔偿损失,不适用《合同法》规定的继续履行,因违反自愿原则,守约方不能主张。

双方对损失赔偿有约定的,按约定;无约定,损失包括实际损失和所失利益(另失订立合同的机会利益)。

具体可细分为:订立预约合同所支出的各项费用、准备为签订合同所支出的费用、已付款项的法定孳息、因丧失机会而导致的损失(机会利益)。

预约合同的损失赔偿应以本约合同的期待利益为限,在最高不超过期待利益的范围内,由法官结合案件实际情况:预约合同条款完备性、违约方过错程度、守约方实际投入、招投标过程时间与合同约定工期的比值等,根据公平原则合理确定。

3、关于低于成本价中标的效力问题及评判标准;

(1)低于成本价中标的效力。

低于成本价中标不是《招投标法》规定的合同无效情形。

认定低于成本价中标无效的理由:

①低于成本价中标,必然带来施工质量问题(偷工减料),造成工程安全隐患,要保证工程质量,必须给予施工方利润空间;

②《招投标法》第33条规定了投标人不得低于成本报价竞标,将该条理解为效力性强制性规定——以《合同法》第52条“违反法律、行政法规的强制性规定”作为认定合同无效的情形。

(3)低于成本价的评定标准(行政管理和司法实践角度分析):

招投标实践中,低于成本价的评判很难确定,一般采用平均法的方式,筛选低于平均值的投标人,或者以上年度或最新公布的定额标准或市场信息价格作为基数,低于基数20%的项目作为低于成本价的评定标准。但是,这些确定方法也只能在行政管理范围内参考使用,在司法实践中不能适用。

司法实践中,对低于成本价中标的效力问题一般不做评判,尊重合同双方意愿,按双方约定的计价方法、计价标准进行结算。江苏省高院虽然规定了低于成本价中标的合同无效,但同时规定发包人主张按合同约定结算的,按约定。且目前未见有相关判例。

4、弱化对投标企业的资质限制,建立公平、公正、公开的市场环境

从新企业发展的角度来看,设定投标资质限制条件,不利于新企业的生存和发展,并带来了普遍存在的挂靠问题,背离了市场经济公平、公正、公开的市场秩序;可以采用不同资质适用不同的保证金额度(资质低的对应的保证金额度高)等方式,替代对投标人的资质限制。

三、在律师新业务拓展上

在非国资项目的招投标全面放开的情况下,律师可以参与非强制招投标项目的非诉讼业务,即招投标项目非诉法律服务:代理企业招投标项目。服务内容包括从招投标管理到中标后的合同签署,过程的组织、法律文件起草、竞争性谈判等,为律师拓展新业务提供了新的思路。

不足之处,欢迎律师同仁指正。

 

 

南京市律协建设工程业务委员会

二0一五年四月二十八日

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