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《建设工程司法解释》新旧版本逐条对比分析——第四十四条

【法条原文】
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。
 
【条文沿革】
原《建设工程司法解释(二)》第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。
 
【新旧对比】
新解释将实际施工人行使代位权的法律依据由“合同法第七十三条”修改为“民法典第五百三十五条”;将实际施工人可以提起代位权诉讼的范围从“到期债权”增加为“到期债权或者与该债权有关的从权利”;将实际施工人提起代位权诉讼的构成要件从“对其造成损害为由”修改为“影响其到期债权实现”。
 
要点提示
1.民法典第535条规定:“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。”代位权的行使条件:①债权人的债权已到期;②债务人怠于行使其债权或者与债权有关的从权利;③债务人怠于行使自己的权利,已影响债权人到期债权的实现;债务人怠于行使的权利,不能是专属于其自身的债权。
 
2.价款优先受偿权属于工程款债权的从权利,本条为实际施工人代位行使价款优先受偿权提供了路径。但是,实际施工人依据新解释第43条第2款直接起诉发包人的,不能主张价款优先受偿权。
 
3.价款优先受偿权的行使有期限限制,逾期未行使将导致权利消灭,转包人、违法分包人未及时主张价款优先受偿权的(包括转包人、违法分包人已经起诉发包人主张工程价款的情形),实际施工人在价款优先受偿权行使期限届满前可以代位向发包人主张价款优先受偿权。
 
4.代位权的行使范围不限于工程款债权。代位之诉中,实际施工人代位行使的是转包人/违法分包人对发包人的所有到期债权,包括工程款债权,也包括其他到期债权。
 
5.最高院民一庭在原《建设工程司法解释(二)理解与适用》中认为,实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的,应由建设工程所在地法院管辖;不涉及建设工程价款债权的,应由被告住所地人民法院管辖。
 
注:
【法条原文】内容为2020年12月29日发布,2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》相关条文
 
《新解释一》,是指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2021年1月1日起施行)
 
原《建设工程司法解释(二)》,是指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2019年2月1日起施行)
 
原《建设工程司法解释(二)理解与适用》,是指最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》


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