- 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条
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【原 文】8、固定价总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工部分的价款占整个合同的约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。【解 读】【法律依据】
一、最高院观点
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
二、各省高院观点
1.《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245 号）
第13条 固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
2.《江苏高院关于建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）
第七条 在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。
3.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37 号）
第5条 建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。
4.《四川高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2015]3号）
第25条 约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未全部完成施工即终止履行的工程价款如何结算？
约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。
当事人就已施工的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料，后续施工资料等文件予以确定：不能确定的，应根据承包人撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
5.重庆高院《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法[2016]260 号）
第11条 建设工程的计价，通常情况下，可以通过以下方式确定：…（6）建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。
6.《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》（1998年）
第36条 对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理…对未完工的工程，应从合同总价款中相应扣减按现行工程定额标准计算出的未完工程的造价。
7.《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）
三、关于建设工程施工合同纠纷案件
（三）关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题
根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式。建设部、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，固定价格又分为固定总价和固定单价两种形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。
8.《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013.09.01发布）
第32条 建设工程合同中当事人约定按包干价结算，…如果工程未完工，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：…（2）已完工程质量合格的，合同约定以单价包干方式计价的，按照包干单价和已完工程量计算工程款；合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款；若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。
【争议观点】
从上文引各地法院相关规定看，固定价合同未完工的结算，主要有以下三种裁判思路：
一、按比例折算。该观点又细分为四种不同的操作方式：
（1）以价款占比折算已完工程价款。该思路的操作方式是，鉴定机构在相同取费标准下，计算出已完工程量的价款和总工程量价款，得出已完工程价款的占比，再乘以约定的固定总价得出已完工程的结算价款。
（2）以工程量占比折算已完工程价款。该思路的操作方式是，鉴定机构计算出已完工程量和未完工程量并计算出已完工程量占比，得出系数乘以约定的固定总价即为结算款。
（3）以施工范围估算占比折算已完工程价款。该思路的操作方式是，鉴定机构通过考察已经施工的施工范围和合同约定的施工范围进行对比，从而计算出已完工程的占比，最后乘以约定的固定总价得出结算价款。
二、按约定的计价标准计算未完工程款，以总包干价减未完工部分造价计算出已完工程价款。
三、按定额据实结算。该思路的操作方式是，以建设行政管理部门颁发的定额取费，乘以已完工程量，得出已完工程的结算价款。
四、按比例折算、按定额据实结算并存。该思路的操作方式是，视违约和过错的具体情况适用不同的结算方式。
【归纳总结】
1.不同工程量的施工工艺、成本投入不一样，用已完工程量在总工程量中的占比计取已完工程价款，无法操作，且有些工程在总工程量中占比并不高，但造价却很高，如地下工程，用工程量占比计取已完工程价款也不公平。《解答》第8条，把2010年审理指南的“以工程量占比折算已完工程价款”调整为“以价款占比折算已完工程价款”，已完工程价款的计取更趋合理性，也更具操作性。
2.本条但书中，正式发布稿较征求意见稿多了一个前置条件，“如果合同不能履行的原因归责于发包人”，此处体现了不因违法而获利的民法原则。在发包人过错的情形下，如果存在不平衡报价，按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以按定额标准据实结算。
3.我们的观点，应严格限制按定额标准据实结算的适用。固定总价合同下，按定额标准据实结算，不符合双方的合同约定。无论合同无法履行的原因是否归责于发包人，以定额标准据实结算的方式对发包人进行违约惩罚，其结果与发包人应当承担的违约责任之间不相适应。如果合同不能履行的原因归责于发包人，则承包人可以未完工程的可得利益主张因发包人违约造成的损失，只有承包人无法举证可得利益的情况下，才得以主张按定额标准结算已完工程价款。
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