- 固定总价合同投标时漏报工程量清单项目，对漏报的工程项目造价应由谁承担？
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【案例】
某公司与某建筑企业签订建设工程施工合同，合同价款采用固定总价方式确定。该工程《招标文件》中载明，投标人应严格按招标人提供的《施工图设计文件》进行报价，投标报价应是《施工图设计文件》中所确定的全部招标范围内的全部工作内容的价格体现，如有遗漏，由投标人自行负责，招标人将不予支付本次投标报价以外的任何费用。工程完工后，某公司与某建筑企业就该工程施工图设计文件中包含的项目某建筑企业在投标时未进行报价，则该项目造价应由谁承担产生争议。
【评析】
固定总价合同，俗称“包死价合同”“包干价合同”，是指发包人与承包人在承包合同中将工程总价款确定为一个固定数额，并以此为依据进行工程款结算的建设工程合同。固定总价合同约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，但并不排除在工程设计变更、工程签证、增减工程等情况下的价款调整。
本案中固定总价合同，承包人漏报项目的造价应由谁承担？按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条“当事人约定按照固定总价结算工程价款 ，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持”，该司法解释蕴含的意思是固定总价合同除合同约定可调价部分外，其余部分不予调整。因此在一般情况下固定总价合同如果出现承包人投标时漏项，则该漏项工程的造价由承包人自行承担。
在固定总价合同中产生漏项的原因可能有以下几种情况：
1､承包人在投标时为了获得中标故意漏项。在建设工程领域，建筑承包人相对于发包人属于专业性更强的一方，当发包人将一项工程进行招标时，可能对于该工程具体的建造程序并不是很清楚，因此建筑承包人在进行投标时，可能趋于利益的考虑，对有些项目故意漏报，以降低工程造价获得中标，在此种情况下，该漏项工程造价应由承包人承担。
2、研读施工图纸误差、研读招标资料及相关法律、法规误差、掌握施工工艺流程和施工规范误差的原因造成工程量清单漏项。这三种情形的漏项，原因在于承包人的专业水平或者严谨程度不够，承包商是不能以工程量清单漏项向发包方索赔的。
3、施工图纸质量不高，对有些项目没有明确做法，在此种情况下可能承包人在投标时会发生漏项。此情形下，做为一个成熟的建筑承包商，应该在招投标答疑过程中将这些问题提出来，要求发包人进行回答。如果在投标时没有发现发生漏项，作为精明的承包人，为了确保索赔成功，可以在工程建设过程中就该漏项部分提交签证，只要获得签证，在进行工程结算时就可以要求发包人支付相应工程价款。
4、发包人给予承包人投标人的时间过短造成漏项。按照《招投标法》第二十四条“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”如果招标人给予投标人的时间过短，导致投标人在投标过程中发生漏项，则此种情形下，承包人可以依据显示公平原理，要求发包人就漏项部分增加变更工程造价，但是否得到法院支持难度很大。
结论：固定总价合同，除设计变更、工程签证、增减工程等原因可以变更工程价款外，漏项原因变更工程价款难度很大，最好的办法是在施工过程中用签证方式解决，防止在结算阶段陷入被动。
—完—
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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