- 实际施工人与承包人约定仲裁的情况下不能起诉发包人
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实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款，实际施工人不得以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款为依据起诉发包人。
标签：建设工程｜实际施工人｜发包人｜违法分包人｜仲裁条款
【案情简介】
兰渝铁路公司将工程发包给中交公路公司，中交公路公司将工程分包给杰出建筑公司。杰出建筑公司没有相应资质。杰出建筑公司与中交公路公司签订了《施工总价承包合同》，合同中约定争议解决条款为：“在履行协议过程中，如发生争议，由当事人协商解决，协商不成的，提交西安市仲裁委员会仲裁。”
杰出建筑公司以兰渝铁路公司、中交公路公司为被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，要求中交公路公司支付工程款，兰渝铁路公司在欠付工程款范围内承担付款义务。被告中交公路公司在答辩期间对该案的管辖权提出异议，认为杰出建筑公司与其签订的《施工总价承包合同》中明确确定了仲裁管辖，在不存在仲裁条款无效的情况下，仲裁条款应当被认定为有效，杰出建筑公司应当向仲裁机构提起仲裁。
【法院认为】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“工程司解”）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。因此陇南市中级人民法院对本案没有管辖权。
【企业防范】
实际施工人在与转包人或者违法分包人签订合同时，应充分考察转包人、违法分包人的资信情况，转包人、违法分包人资信不足的，实际施工人不宜将合同中的争议条款约定为仲裁，否则实际施工人将不能够以工程司解第二十六条第二款起诉发包人，只能依据仲裁条款申请仲裁，要求其合同相对方支付工程款，不利于实际施工人维护自身利益。
另外，司法实务中也存在实际施工人依据工程司解第二十六条第二款起诉发包人、转包人、违法分包人，并成功规避了仲裁条款的情况。最高院的这个案例开了规避工程司解第二十六条第二款的先河，不利于保护实际施工人（农民工）的利益，将造成第二十六条第二款立法目的的落空，反映出最高院在保护实际施工人问题上的态度发生了转变。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》预计今年年底将发布实施，很可能取消工程司解第二十六条第二款的适用，届时，实际施工人将不可以突破合同相对性，只能对合同相对方提起诉讼或者仲裁。
【案例索引】
最高人民法院（2014）民申字第1591号 “中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司与甘肃杰出建筑有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书”。该案例刊登于《民事审判指导与参考》总第60辑（2014.4）。
【作者简介】
孙宁连律师：江苏圣典律师事务所高级合伙人、圣典建设工程律师团队负责人、南京市律师协会建设工程业务委员会主任、南京仲裁委仲裁员（主审工程案件）；微信号：snl104；联系电话：15105173768
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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