- 转包、违法分包牟利管理费实务处理探讨
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【本文导读】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》第二十六条中规定了实际施工人制度，在实际施工人制度实行了十多年的时间里产生了诸多问题，饱受法律界人士诟病，譬如突破合同相对性原则、因违法而获利等等。其中还有一个普遍争议的问题，就是管理费问题。因转包、违法分包而牟利的管理费，是否属于非法所得、是应该由转包、违法分包者取得还是由实际施工人取得、法院是否可以调整管理费等等，均是大家在司法实务中关注的问题。本文结合最高人民法院、江苏省高级人民法院的部分判例分析司法实务中管理费的认定问题，并结合相关判例提出司法实务处理的建议。
【案例检索及分析】
以无讼案例为搜索引擎，以“建设工程施工合同纠纷”、“管理费”为关键词，经过筛选，选取了有代表性的13个案例，其中最高院7个，江苏省高院6个。
最高人民法院观点分为四种情况：一是全部支持管理费；二是部分支持管理费；三是管理费虽为非法所得，但为平衡当事人利益，不予收缴；四是管理费为非法所得，交由行政部门依法处理。
第一种观点，全部支持管理费。主要理由有①管理费属于结算条款，合同无效仍可以参照约定执行；②转包、违法分包人实施了管理行为。代表案例为（2014）民申字第1078号、（2014）民申字第1635号、（2013）民申字第1623号、（2014）民申字第1047号。
第二种观点，部分支持管理费。主要理由是合同无效，合同中约定收取管理费的条款也无效，但因转包、违法分包人实施了管理行为，酌情支持部分管理费。代表案例为（2014）民申字第1277号。
第三种观点，管理费虽为非法所得，但为平衡当事人利益，不予收缴。主要理由是《建设工程施工合同司法解释》第四条对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。代表案例为（2014）民抗字第10号。
第四种观点，管理费为非法所得，交由行政主管部门依法处理。主要理由是转包、违法分包人通过返利（或收取管理费）方式从工程款中收取高额费用，以及工程层层转包，将预算的工程价款扣留，极易导致实际施工单位不执行工程建设强制性标准等行为，造成工程质量隐患，从而难以保证工程安全，还会为腐败等不正之风和违法违纪行为的产生提供条件。鉴于此，法院可以向相关行政部门发送《司法建议书》，建议对违法行为进行处罚。代表案例为（2014）民申字第365号。
江苏省高级人民法院观点主要分为两种，一种是不支持管理费、一种是支持管理费。
第一种观点，不支持管理费。主要理由是：转包、违法分包行为无效，管理费的约定也无效，管理费不予支持。代表案例为（2015）苏民终字第00349号。
第二种观点，支持管理费。主要理由是：①管理费属于结算条款，合同无效仍可以参照约定执行；②转包、违法分包人实施了管理行为；③转包、违法分包人承担了税费；④工程质量仍需由转包、违法分包人承担。代表案例为（2013）苏民终字第0347号、（2014）苏民再提字第00158号、（2014）苏审三民申字第1243号、（2014）苏民终字第0199号、（2013）苏民再终字第0013号。
【笔者观点】
从以上检索的案例可以看出，司法实务界对于管理费的认定存在多种裁判观点。笔者认为，因为管理费在实务中存在诸多情形，个案与个案之间看似都是管理费问题，实则案情区别很大，出现多种裁判结果也在情理之中。本文笔者将从两个方面分析并提出对管理费司法处理的建议。
一、转包、违法分包收取的管理费是否属于非法所得
目前建筑市场大量存在层层转包、违法分包的情形，所约定的管理费是否属于非法所得，应以转包、违法分包人是否参与管理、投入成本为依据。
如果转包、违法分包人从始至终没有参与工程的实际管理，没有投入成本，这种情况下，收取的管理费应当认定为非法所得。
如果转包、违法分包人对转包、违法分包的项目派驻项目组进行管理，这种情形下，转包、违法分包人收取的管理费不应当一概认定为非法所得。尤其是总包单位对外的转包、违法分包，因总包单位对工程具有质量保证义务，多数情况下总包单位会派员对工程进行管理，而且总包单位通常还需要承担税金，这种情形下，更不应该认定管理费为非法所得。
二、管理费应当如何处理
1、管理费属于非法所得，该如何处理
依据《民法通则》第一百三十四条和《建设工程施工合同司法解释》第四条的规定，非法所得的管理费应予收缴。但是，最高院已经意识到建设工程领域产生非法所得的缘由大多是因为建筑单位违反了行政管理规定，因此，司法建议行政主管部门进行处罚，没收非法所得更为妥当。
江苏省高院的做法：2015年9月11日, 江苏省高院联合江苏省住建厅发布了《关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见》，建立了违法线索移送制度，即如果法院在审理案件中发现建筑企业的违法行为，可以向工程所在地的同级建设主管部门提出司法建议，并将相关证据或违法线索一并移送。
2、管理费不属于非法所得，该如何处理
按照《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，合同无效，但工程经竣工验收合格，可以参照合同结算工程价款。笔者认为管理费应为结算条款，即使合同无效也可以参照约定结算。
但是，如果约定管理费过高，确实存在显失公平的问题。法院是否可以直接依据公平原则调整管理费？笔者认为，如果约定管理费明显过高，法院可以将过高部分的管理费作为非法所得予以收缴或者交由行政主管部门进行处理，而不应直接调整。理由是，实际施工人在承接转包或违法分包工程时已明知管理费费率或者金额，对于工程是否产生收益是明知的，即使存在承接工程时亏损的情形，实际施工人也是考虑到后期工程施工过程中可能产生签证变更带来更多的收益。而且，实际施工人支付管理费所涉及的合同均为违法的无效合同，调整管理费会带来实际施工人因违法合同而获利的问题。故，公平原则不应适用于管理费处理的情形，法院对于非法权益不应当支持。
因此，笔者认为不管管理费是否属于非法所得，均不应当支持实际施工人取得管理费的利益。管理费属于非法所得或者约定过高时，法院可以收缴，也可以司法建议行政主管部门处理，以引导建筑市场走向规范化运行。
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孙宁连律师 建设工程法律实务
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