- 【工程司解二深度评析】实际施工人权利保护——第二十四条、第二十五条
- 第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【原文】
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
【评析】上述两条规定的是实际施工人的权利保护。下文从正式发布稿与征求意见稿的区别、法理基础、适用提示三方面对其进行评析。
一、正式发布稿与征求意见稿的区别
征求意见稿
第二十四条[实际施工人权利救济途径]
第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。
第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第2款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：
实际施工人有证据证明与其具有合同关系的履约人丧失履行能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。
在实际施工人权利救济上，正式发布稿与征求意见稿的差异很大，正式发布稿加强了对实际施工人的保护力度。
1、正式发布稿否定了征求意见稿关于禁止实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的意见
《工程司解一》第26条第2款实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的规定饱受诟病，批评意见集中在对合同相对性原则的突破无法律依据。在《工程司解二》起草、讨论过程中，有意见认为应收紧实际施工人诉权的范围，尊重合同相对性原则，理由是《工程司解一》第26条第2款保护实际施工人的历史使命已完成，当今建筑市场农民工的权益保障更加多元化、制度化，如工资保证金制度（i）,已经无需通过实际施工人突破合同相对性制度进行特殊保护，因此建议修改《工程司解一》第26条第2款。
最高院出于保护农民工合法权益和为民营企业营造良好营商环境考虑，未对《工程司解一》第26条第2款作原则性的修改，仅将可以追加转包人、违法分包人为案件当事人，修改为应当追加转包人或者违法分包人为第三人。
在《工程司解二》第24条规定的法律论证上，最高院民一庭认为，“农民工劳务物化的成果由发包人享有”，应允许实际施工人向发包人主张权利，单纯坚持合同相对性“在转包人或者违法分包人未获得全部工程价款的情况下，其自身的偿债能力有限，很难清偿欠付实际施工人的工程价款”，且“发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限，并未加重发包人的责任”（ii）。
2、正式发布稿未接受征求意见稿限制实际施工人对发包人诉权的意见
《工程司解一》实施不久，起草人冯小光法官即呼吁将实际施工人突破合同相对性的条件限制为“与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门”（iii）的情形，征求意见稿第二种意见即该观点的体现。但正式发布稿并未接受该意见，未给实际施工人突破合同相对性设置限制条件。
其实，这样的价值取向早有端倪。2015年12月24日，最高院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议（下简称八民会）上的讲话中特别强调，要严守合同相对性原则，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是，八民会的会议纪要直到一年后才正式公布，正式公布的会议纪要，已经删除了严守合同相对性的内容（iv）。从八民会会议纪要的内容变化，可以看出，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利作为保护农民工利益的特殊制度保护，将在未来很长一段时间内不可动摇。
3、正式发布稿增加了查明发包人欠付情况的规定，将《工程司解一》第26条第2款的可以追加转包人、违法分包人为案件当事人，修改为应当追加转包人或者违法分包人为第三人
首先，转包人、违法分包人和实际施工人有直接合同关系，不追加转包人、违法分包人参加诉讼，实际施工人应得价款及发包人欠付金额等事实难以查清；其次，不查清发包人欠付金额，就直接判令发包人在欠付范围内向实际施工人承担责任，将可能导致生效判决无法执行；最后，发包人在向实际施工人承担责任后，又以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，而两案的审理时间、主审人员、审理思路不同，往往审判结果存在冲突，引发当事人之间新的矛盾（v）。因此，《工程司解二》第24条规定了应当追加转包人、违法分包人为第三人。
二、实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的法理基础
《工程司解二》维持了对实际施工人突破合同相对性的制度设置，但对该制度的法理基础并未作出回应，即未明确实际施工人突破合同相对性的依据。
合同相对性在诉讼上的界定是“只有合同当事人可以就合同起诉与被诉”，只要“原告对被告的行为没有提供约因”，那么原告“无权对被告提出请求”（vi）。最高院民一庭认为，实际施工人对发包人的诉权，是因为其“全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系”，实际施工人“事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系”（vii），我们不认同该观点。实际施工人请求结算的依据，是其与转包、违法分包人之间签订的转包/违法分包合同，以实际施工人与发包人之间存在事实合同作为实际施工人起诉发包人的诉权基础，缺乏正当性。
我们认为，实际施工人对发包人诉权的正当性，在于公共利益。农民工是法律特别保护的一类民事主体，作为“用法律形式表现出来的国家目的”（viii），农民工群体利益是典型的公共利益。司法解释基于保护弱势群体权益价值法律目的的实现，在技术上弱化合同相对性的适用，扩展农民工收取工程款的渠道，正当性应得到肯定。同时，考虑到实务中转包人收取管理费后无主动向发包人请求支付工程价款的动机，易使发包人不当地逃脱支付工程价款的义务，赋予实际施工人对发包人诉权，符合朴素的实质公平和实质正义的理念（ix）。
三、适用提示
本部分讨论第24条、第25条规定的三个适用问题：
（一）借用资质人（挂靠人）可否直接向发包人主张权利
《工程司解一》第26条第2款、《工程司解二》第24条的条文表述似乎只针对转包、违法分包情形，对是否规制借用资质情形未置可否，理论及实务中不认可资质借用人突破合同相对性向发包人主张权利的意见较为密集（x）。我们认为，资质借用人只要有实际施工人地位，即可向发包人主张权利，但资质借用人向发包人主张权利不属于对合同相对性的突破。
1、资质借用人借用资质与发包人签订施工合同并实际履行合同的，构成实际施工人地位，不管发包人是否明知，资质借用人均有权直接向发包人主张权利借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实际性的法律关系。因此，虽然资质借用人借用有资质的施工企业名义与发包人签订建设工程的施工合同无效，但双方围绕合同订立、履行施工合同而形成一系列法律关系，基于这些法律关系产生债法上的请求权。具体而言，在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据（xi）。
2、在层层转包场合，借用资质人仅在作为实际施工人情形下，才有权向发包人主张权利
层层转包情形下，如果借用资质人未实际施工，而是在承揽工程后将工程转包给他人的，其不具有实际施工人的地位，无权直接诉请发包人支付工程价款；但如果借用资质人实际施工了部分工程的，就其施工部分可以向发包人主张。
（二）层层转包/违法分包场合，转包人、违法分包人的诉讼地位及责任界限
1、实际施工人仅起诉发包人时，转包人、违法分包人的诉讼地位为第三人，转包人、违法分包人可以提起诉请合并审理
依据第24条的规定，层层转包/违法分包情形下，不管转包人、违法分包人与实际施工人有没有合同关系，法院应当追加转包人、违法分包人为第三人，发包人仅在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。
但是，从保护实际施工人的角度，其实只需要追加施工合同的承包人及与实际施工人有合同关系的转包人/违法分包人为第三人，就可以查清实际施工人对其合同相对方的工程款数额以及发包人欠付承包人的工程款数额，实现对实际施工人的保护。之所以追加所有转包人、违法分包人为第三人，意义在于转包人、违法分包人被追加为第三人后，其可以提出自己的权利主张。《民事诉讼法》第140条规定，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。依据该规定，转包人、违法分包人被追加为第三人后，不仅承包人可以向发包人提起诉请，其他转包人、违法分包人也可以向其合同相对方提起诉请，法院可以一并合并审理。这不仅有助于减少当事人的诉累，提高诉讼效率，也有利于查情案件事实，一次性清结各方当事人之间的债权债务。但《民事诉讼法》第140条规定“可以”而非“应当”，司法实务中，承办法官对接受第三人的诉请一般不会持积极态度。
2、实际施工人可以将发包人、转包人、违法分包人全部列为被告，发包人、转包人、违法分包人在欠付工程款范围内承担责任
对于层层转包、违法分包情形下，与实际施工人不是合同相对方的转包人、违法分包人处于类发包人地位，可以比照《工程司解一》第26条第2款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务，发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任”。另外，江苏高院民一庭潘军锋法官从实际施工人不能因合同无效而受益、转包人承担的无效合同责任不应超过合同有效应承担的责任（xii）的原则出发，也认为转包人仅应承担欠付工程价款责任。
（三）发包人对承包人诉讼时效及实体的抗辩及于实际施工人
1､发包人对承包人诉讼时效的抗辩及于实际施工人
实际施工人直接起诉发包人获得胜诉有一个前提--诉讼时效没有逾期，包括实际施工人对其合同相对方享有到期工程款债权且未超过诉讼时效、承包人对发包人享有到期工程款债权且未超过诉讼时效，这两个关系层级的诉讼时效，不管哪一个逾期，实际施工人向发包人主张权利都可能丧失胜诉权。因诉讼时效问题不是法院依职权主动审查的范畴，此时发包人应当提出诉讼时效已逾期的抗辩。
2、发包人对承包人的实体抗辩及于实际施工人
承包人对发包人享有到期工程款债权，但发包人也可能对承包人享有其他到期债权，比如承包人因履行施工合同不符合约定向发包人承担的违约或者赔偿责任，或者承包人向发包人采购材料或者借款。依据《合同法》第99条第1款的规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”发包人、承包人互负金钱给付债务，可以相互抵销。此种情形下，发包人可以直接通知承包人主张债务抵销；发包人也可以抗辩少付相应金额的工程款，其抗辩及于实际施工人。
（四）代位权的适用提示
1、代位权的行使条件过于苛刻，不利于实际施工人的权利保护，实际施工人不应把行使代位权作为首选
《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”实际施工人行使代位权，需满足与其有合同关系的转包人/违法分包人怠于向债务人行使自己的债权，且该怠于行使达到损害实际施工人工程款债权实现的程度。和实际施工人突破合同相对性提起的诉讼相比，代位权的构成要件过于严格，阻碍实际施工人权利的实现。且债务人一旦行使权利，“纵使方法不当或结果不利，债权人即无再为代位行使之余地”（xiii）。
2、代位权的行使范围不限于工程款债权，也不限于前手的转包人、违法分包人或者发包人
代位之诉中，实际施工人行使的是其合同相对方对其前手的转包人/违法分包人或者发包人的到期债权，该到期债权是包括工程款债权在内的所有到期债权。另外，实际施工人行使代位权，也不仅限于向其合同相对方的前手转包人/违法分包人或者发包人主张，而是可以向其合同相对方的所有债务人代位主张。
3、实际施工人向发包人（或者层层转包中向其合同相对方的前手转包人/违法分包人）提起代位之诉的管辖，仍适用专属管辖
因此种情形下，实际施工人代位之诉的债权源于施工合同无效后的折价补偿，从债权属性看应适用专属管辖（xiv）。最高院民一庭也认为应适用专属管辖，原因是实际施工人代位权之诉存在专属管辖和《合同法解释一》规定的代位权诉讼由被告住所地管辖的竞合，应优先适用专属管辖（xv）。
参考文献：
i 潘军锋：《建设工程施工合同审判新类型问题研究》，载《法律适用》，2015年第4期。
ii 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第489-490页。
iii 冯小光：《回顾与展望-写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际》。
iv 《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》
v 潘军锋：《建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》，载《法律适用》，2014年第7期。
vi 王利明：《论合同相对性》，载《民商研究》第三辑，法律出版社2014年版，第312页。
vii 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年9月第2版，第187页；杜万华主编：《民事审判指导与参考》，2015年第2辑（总第62辑），第265页。
viii 胡洪高：《论公共利益的法律界定》，载《中国法学》，2008年底3期。
ix 杜万华主编：《民事审判指导与参考》，2015年第2辑（总第62辑），第265页。
x 理论上不支持资质借用人诉权如最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第499-502页；实务上，如最高院（2017）最高法民申3613号民事裁定书。
xi 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第501-502页。
xii 潘军锋：《建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》，载《法律适用》，2014年第7期。
xiii 我国台湾地区“最高法院”1961年台上字第408号判例，转引自邱聪智：《新编民法债编通则》下册，中国人民大学出版社，2004年，第305页。
xiv 江苏高院即扩张了专属管辖的范围。江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）第1条，工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。
xv 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第518页。
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